Microsoft word - la transformación de la empresa y el derecho del trabajo_3_.doc

La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo

Título
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo
Autor
Antonio Barrera Nicholson Fecha de envío: 07.07.20088 Fecha de recepción:07.07.2008

Resumen
Desde que el hombre se constituyó en un ser social y se organizó en grupos o
comunidades comenzaron a existir modos de apropiación del trabajo ajeno. Sin embargo recién con la llegada del sistema capitalista de producción podemos afirmar que existe relación de dependencia del trabajador con respecto a su empleador.
Palabras claves
Relación de trabajo; Trabajador; Empleador: Taylorismo fordismo: Nuevas formas
de trabajo
Abstract
Summary
Since the man was constituted in a social being and he was organized in groups or
communities began to exist ways of appropriation of the other people's work. However newly with the arrival of the capitalist system of production we can affirm that relationship of the worker's dependence exists with regard to its employer.

Key words
Work relationship; Worker; Employer: Taylorismo fordismo: New work forms

Resumo
Desde que o homem foi constituído em um ser social e ele era organizado em
grupos ou comunidades começou a existir modos de apropriação do trabalho das outras pessoas. Porém recentemente com a chegada do sistema capitalista de produção nós podemos afirmar aquela relação da dependência do trabalhador existe com respeito a seu empregador.
Palavras chaves
Trabalhe relação; Trabalhador; Empregador: Fordismo de Taylorismo: Formas de trabalho novas 1. El Taylorismo-Fordismo y la relación de dependencia. 2. Los nuevos modos de producción y la externalización empresaria. 3. ¿Cuándo hay contrato de trabajo? 4. Empresa, establecimiento, explotación. 5. Las hipótesis de responsabilidad en el Art. 30 LCT. 6. Cesión del establecimiento. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
7. ¿Cuál es la actividad normal específica propia del establecimiento? 8. Los llamados modernos contratos de colaboración empresaria y el contrato 9. La Franquicia. 10. Responsabilidad del franquiciante por las obligaciones laborales del
1. El Taylorismo-Fordismo y la relación de dependencia:
Desde que el hombre se constituyó en un ser social y se organizó en grupos o
comunidades comenzaron a existir modos de apropiación del trabajo ajeno. Sin embargo recién con la llegada del sistema capitalista de producción podemos afirmar que existe relación de dependencia del trabajador con respecto a su empleador. Ella se encuentra determinada, conforme conocida descripción de los elementos del proceso productivo, por el hecho de que el nuevo sistema de producción separa, aísla, al trabajador primero del objeto a transformar y luego del instrumento, dejándolo tan sólo con su fuerza de trabajo. Y, si el fenómeno productivo se encuentra siempre compuesto por estos tres elementos, el capitalista es propietario del objeto (materias primas) y de los instrumentos (la máquina), mientras el trabajador es poseedor únicamente de su fuerza de trabajo. Pero ocurre que dicha fuerza de trabajo es el único medio que tiene el trabajador para ingresar al mercado en procura de la obtención de lo necesario para asegurar su manutención y la de su grupo familiar, con la característica adicional de que la fuerza no utilizada es fuerza perdida. No es posible acumular fuerza de trabajo, no es capitalizable por su propia condición de efímera. Esta condición y la de ser el único bien de intercambio con que cuenta el trabajador, determina –fatalmente- la desigualdad de las condiciones de contratación de cada parte, el requirente de trabajo con sus propiedades generalmente acumulables y el dador de trabajo con sus urgencias a cuestasii[2]. De esta manera el sistema capitalista de producción torna innecesario un sistema policial de reclutamiento forzado de mano de obra, porque ahora, completada la separación del trabajador del objeto y del instrumento, es éste el que concurre a las factorías en busca de empleo Sin embargo la relación de dependencia, que como tal constituye una relación social que se manifiesta en hechos pero que no es “los hechos”iii[3], se
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
termina de conformar como la conocemos con la división del trabajo propuesta por
el Taylorismo y la producción en serie que propugnó el Fordismoiv[4].
Esto ocurre hacia fines del siglo XIX y, fundamentalmente, principios del siglo XX, cuando Frederick W. Taylor propicia las reglas de su Scientific
Management v [5], a través de las cuales propone descomponer el proceso de
producción en sus operaciones más elementales.
El método no sólo tiene como finalidad resolver cuestiones de organización y realización de la producción elevando la productividad del trabajo humano sino además, y expresamente, terminar con el soldiering. Este consistía en una práctica por la cual los obreros, fundamentalmente los de oficio, autorregulaban su esfuerzo y ritmo laboral con el fin de que el empresario no pudiera determinar cual era el tiempo verdaderamente necesario con que podía cumplirse una determinada tareavi[6], constituyendo de ésta manera el último reducto de independencia de los trabajadores respecto de los poderes empresarios. Logrado el objetivo propuesto la consecuencia fue la de poder medir el tiempo que demandaba cada una de las operaciones de la producción, pudiendo de esa manera optimizar desde la perspectiva de la productividad del trabajo humano De allí a la producción en serie, standard o masiva, había un solo paso que fue elevada a su máxima expresión, para la época, por Henry Ford al establecer la línea de montaje en la producción de automóviles. En este marco se consolidó la conformación de mega empresas verticalmente integradas que controlaban, a su interior, la totalidad del proceso productivo, desde la extracción y producción primaria a la entrega de los productos a los consumidores finales. El Derecho del Trabajo, que venía balbuceando la protección de los trabajadores en relación de dependencia desde la última parte del siglo XIX, en el momento de su consolidación como rama autónoma del derecho se encuentra con este paradigma productivo y a partir de dicho modo organizativo organiza su sistemática protectoria. Debe señalarse que si bien el Derecho del Trabajo en dicha etapa no pudo dejar de referenciar el ámbito en el que el trabajo se prestaba (el de la empresa integrada), ello no significa que nuestra materia determine u organice la forma de prestarse el trabajo en ellas y menos que ese sea su objeto, sino que desarrolla un sistema de protección a partir del reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación o dependencia en esa prestación laboral. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
El punto tiene importancia frente al llamado cambio del paradigma productivo (por el toyotismo) y el consecuente cambio en las formas de la prestación laboral. Alguna doctrina sostiene que dicho cambio en la forma de la prestación determina, pari passu, un necesario cambio en las regulaciones laborales. Pero, si advertimos que el cambio de modelo no implica una desaparición de la subordinación o dependencia (consustancial al proceso capitalista de producción), dicho cambio no implica necesariamente el de las regulaciones laborales, pues la situación de hiposuficiencia del trabajador permanece inalterada; sólo será necesario reconocer en esos nuevos modos la permanencia de la relación de dependencia identificando los elementos que determinan su existencia y, eventualmente, las diferentes formas en que ella se manifiesta, exactamente de la misma manera que debió hacerse con respecto al modo anterior. La diferencia radica en que frente a la empresa integrada bastó con señalar las manifestaciones típicas de esa relación subordinada y elaborar los conceptos de dependencia económica, técnica y jurídica, etc.; conceptos que en realidad no constituyen más que manifestaciones de esa relación subordinada pero que no son Hoy hay que afinar el análisis y avanzar superando la descripción del fenómeno por la explicitación de las condiciones estructurales que lo determinan. De cualquier manera también es menester reconocer que dicha forma de caracterizar la relación de dependencia hacía necesaria la continua corrección de los criterios de determinación para adecuarlas a circunstancias en las que a priori se juzgaba la existencia de un contrato de trabajo con sus notas típicas. Así, fue necesario excluir la exclusividad, el cumplimiento de horario, el uso de uniforme, la prestación de tareas en un lugar físico determinado, la dependencia técnica y, aún, la económica, etc. como notas determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. Dicho de otra forma, la ausencia de dichas notas no determinaba de por sí la inexistencia de relación subordinada. Se podría afirmar, aún a riesgo de bordear la exageración, que la relación de dependencia era. lo que en cada caso se decía que era.
2. Los nuevos modos de producción y la externalización productiva.
Con toda la precariedad que tiene el hecho de poner fechas determinadas a
procesos sociales se suele ubicar en el marco de la crisis del petróleo de los años 70
del siglo pasado la entronización de un supuesto nuevo paradigma productivo; un nuevo modo de producción. Esta nueva manera de organizar la producción y la toma de ganancias, que no otra cosa es, se apoya en las nuevas posibilidades que otorga la revolución tecnológica, en especial en materia de comunicaciones, informática y robotización. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
Y se presenta, físicamente, como el desmembramiento de la empresa tal cual era
conocida hasta ese momento. De la empresa integrada, vertical, se pasa a la
descentralización productiva, externalización, outsourcing, empresas en red, etc. Ya no se habla de producción standard, stocks, masificación productiva sino demanda segmentada, producción destinada a satisfacer ese tipo de demanda, la producción just in time. Contemporáneamente comenzó una prédica sistemática en la que se sostenía, y sostiene, que la protección dada al trabajo imponía rigideces reglamentarias que impedían el desarrollo económico y, argumento central, impedía la formación de nuevos puestos de trabajo. Así, aún en nuestro país que de ninguna manera tenía un sistema protectorio del nivel de los europeos, comenzaron a dictarse todo tipo de normas para flexibilizar la reglamentación laboral que en la práctica significó desprotección y precarización para los trabajadores. En realidad las razones últimas de tales cambios estaban en línea con la nueva forma de producción a través de empresas flexibles que trasladan el riesgo empresario hacia las empresas subordinadas y sus trabajadores, encubriendo la decisión estratégica de las nuevas empresas nucleares de obtener su tasa de ganancia de un modo distinto al tradicional. Ahora encontramos que la gran empresa retiene para sí el núcleo central de su objeto social, tercerizando la producción real y concreta o cuando menos las partes menos calificadas del proceso productivo. Encontramos así que Departamentos o Gerencias de las antiguas empresas hoy son reemplazados por empresas jurídicamente independientes pero dependientes en lo funcional, y muchas veces también en lo económico, de la empresa principal; encontrándonos ante la hipertrofia del fenómeno de la subcontratación, donde todo, o casi todo se encarga a terceros. Es lo que también se ha denominado la tupac-amarización de la empresa. De esta manera encontramos en la práctica profesional, en especial en los servicios públicos privatizados, que alrededor de la empresa concesionaria se organizan en círculos concéntricos (habitualmente tres o cuatro) sucesivas delegaciones de funciones y tareas que originalmente se encontraban dentro de la organización y responsabilidad directa de la prestadora del servicio. Se puede observar en estos casos, claramente, que cuanto más lejos se encuentra el círculo del centro de la organización habitualmente la subcontratista que lo ocupa es de menor solvencia y el trabajo más precarizadovii[7]. También encontramos, al amparo de prácticas facilitadas por la legislación masivamente sancionada en los años 90, que las oficinas de personal, en su original magnitud, son reemplazadas por las Empresas de Trabajo Eventual; las categorías de portería y maestranza reemplazadas por las Empresas de Vigilancia y Limpieza, etc. También encontramos las empresas organizadas en red a partir de una que ocupa el centro del sistema, donde existe una interdependencia entre los distintos componentes pero en la que la empresa organizadora ejerce el manejo y control del conjunto. En todos estos casos, a veces con mayor evidencia que otras, este modo de organización responde claramente a dos finalidades. Por un lado obtener una organización flexible que pueda ensancharse cuando las necesidades de la empresa así lo requieran (a través de contratos comerciales de duración determinada) o mediante la contratación precaria de trabajadores. Y por el otro achicarla mediante la cancelación de dichos contratos, sean comerciales o laborales, con escaso o nulo costo económico pero siempre manteniendo un férreo control sobre la organización global del emprendimiento, no sólo a través de los mencionados contratos sino también determinando a priori la tasa de ganancia a través del manejo del precio de los servicios contratados, tasa de ganancia que, en definitiva, terminan pagando los trabajadores precarizados. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
Todas estas nuevas realidades, fundamentalmente la desestructuración de la
empresa, su deslocalización, la prestación de trabajos a distancia, han desdibujado
la forma en que se manifestaba la relación de dependencia, produciendo confusión y más de un error conceptual. Pero lo que no se puede afirmar es que el nuevo modo de producción haya modificado, en su esencia, el sistema capitalista de producción y en consecuencia la apropiación del trabajo ajeno que está en su base. Y, siendo ello así, seguirá existiendo la relación de subordinación que es propia de dicho sistema productivo, sólo que muchas veces se manifestará de distinta manera que las que eran típicas. Ello torna necesario, como decíamos arriba, la definición de dicha relación social no por sus manifestaciones sino por los elementos estructurales que provocan su existencia. Además, redefinir, desde el derecho del trabajo, que es empresa, o dicho en los términos de nuestra ley de contrato de trabajo, cual es el alcance de esa “organización de medios materiales, inmateriales y personales”, y si dicha organización, desde nuestra materia, puede incluir varias personas jurídicamente independientes pero imbricadas en un único proceso productivo dirigido por una empresa principal, tal como fuera sucintamente descripto arriba.
3. ¿Cuándo hay contrato de trabajo?
Creemos que estas nuevas realidades, con mayor o menor desarrollo según las
distintas ramas de actividad o aún distintas zonas del país, obligan a repensar la ley de contrato de trabajo. Repensarla, justamente, desde las formas en que actualmente se manifiestan las formas de producir y la toma de gananciasviii[8]. Y para ello nada mejor que comenzar con el contrato de trabajo mismo. ¿Cuándo hay contrato de trabajo? Se podrá contestar con cierta facilidad que ello está definido en el Art. 21 LCTix[9] y que habrá contrato de trabajo siempre “que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta”; pero ello nos lleva –ineludiblemente- a otra pregunta ¿cuándo existe dependencia? O, dicho de otra manera ¿cuándo el trabajo prestado lo será en relación de dependencia?. Si recordamos que el objeto de nuestra materia es el trabajo prestado en relación de dependencia y que dicha relación es normativizada por un contrato que se llama de trabajo, determinando que entonces que es trabajox[10] sabremos cuando los servicios prestados lo son en relación de dependencia, o sea, cuando estaremos en presencia de un contrato de dicha índole conforme la definición del Art. 21 LCT. En realidad hace ya más de treinta años que sabemos que es trabajo, tan solo que, a mi juicio, no hemos prestado suficiente atención. Nos dice el Art. 4 LCTxi[11] que es toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla. Ya habíamos dicho arriba que la dependencia es una relación social, y agregamos ahora que en el marco de la misma una de las partes se encuentra legitimada para dictar órdenes y la otra acepta dicha legitimación y su consecuente deber de obediencia. Además, que este reconocimiento no tenía que ver exclusivamente con que las órdenes efectivamente se dictaran sino también con la posibilidad de que ello ocurra. Esta noción o concepto de dirigir no la encontramos sólo en el Art. 4 LCT, sino también en el Art. 5 LCTxii[12]. Esta norma reafirma el criterio de autoridad como constitutivo de la relación laboral cuando define que el empresario es quien dirige la empresa y es con quien se relacionan jerárquicamente los trabajadores. Agregamos que también se puede ver que no es la empresa el sujeto empleador sino que lo es el empresario (persona física o jurídica), que es con quien se relacionan los trabajadores y que es quien dirige la organización de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección que es la empresa. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
En definitiva, cada vez que nos encontremos con actividades prestadas por una
persona (física) dirigida por otra (física o jurídica) nos encontraremos con trabajo
en los términos de la ley y consecuentemente con contrato de trabajo. Nos parece, al menos en el estado incipiente en que se encuentra nuestra indagación, que esta manera de individualizar el contrato de trabajo (que además es el de la ley) soluciona muchos de los problemas que se plantean con los conceptos de dependencia técnica, económica o jurídica, que, como se dijo, no es que no existan pero que son manifestaciones de la dependencia y consecuentemente contingentes, mientras el la dirección resulta inherente al concepto de la dependencia, ES la dependencia. De la misma manera al constituir la dirección del trabajo ajeno un hecho y como tal externo y comprobable, nos parece que es de mayor facilidad de prueba que otros conceptos que también se proponen, como ser quien se apropia del trabajo ajeno o quien recoge los frutos del trabajo, la primera venta, etc., que nos parece no resultan tan evidentes y que en oportunidades dan lugar a juicios erróneosxiii[13]. También, y tal vez se comience a ver la trascendencia del punto, el criterio propuesto nos permite determinar con claridad no sólo quien es trabajador (el que presta servicios), sino que también, y esto resulta fundamental, quien es empleador (el que los dirige). En tal sentido, vemos muchas veces sentencias en las que se demanda al empleador directo, la proveedora de servicios tercerizados (por caso vigilancia), y a la contratista como responsable solidaria. En dichos juicios, y se refleja en las sentencias, muchas veces se prueba que los directivos de la empresa principal dan indicaciones a los trabajadores de la contratista. En tales circunstancias el trabajador presta servicios para quien tiene la facultad de dirigirlos, quedando sometido al poder de organización y dirección del principal, todas notas distintivas del contrato de trabajo. Que en consecuencia cabe concluir que estamos en presencia de un contrato de trabajo (existe un único vínculo, una única prestación a cargo del trabajador) y pluralidad de empleadores, hipótesis contemplada en el Art. 26 LCTxiv[14].
4. Empresa, establecimiento, explotación.
Prosiguiendo con el camino propuesto analicemos ahora las relaciones entre empresa, establecimiento y explotación. El Art. 6 LCTxv[15] nos dice que se entiende por establecimiento la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa. La primera observación es que, conforme el texto legal, no hay establecimiento sin empresa, y tampoco empresa sin establecimiento, pero no se confunden entre sí pues la empresa es más que el establecimiento y lo abarca. La empresa agrega a esa unidad técnica o de ejecución un plus que es la organización de medios ordenados para la obtención de fines determinados en el Art. 5 LCT, de los cuales el establecimiento no es más que su manifestación instrumental. Es la ejecutora de la organización de medios que es la empresa. En segundo lugar, si el establecimiento es la unidad técnica o de ejecución a través del cual la empresa obtiene sus fines y para ello, entre otros elementos, necesita de la fuerza de trabajo, podemos afirmar que en dicho lugar es donde el trabajador presta servicios. Así, el establecimiento resulta ser el ámbito de imputación de las normas del contrato de trabajo, pues es en él donde el mismo vive y se desarrolla. A fuer de resultar reiterativos repetimos, el establecimiento es el lugar donde el trabajador presta servicios, lo que constituye la ejecución misma del contrato, por lo que debemos concluir que el trabajador cumple con la prestación a su cargo en el establecimiento. En la empresa en tanto y en cuanto el establecimiento la integra. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
En tercer lugar, si trajéramos a nuestra mente una imagen del establecimiento, es
muy probable que lo que obtengamos sea la de un edificio, un lugar físico, sus
instalaciones, etc. Sin embargo debemos advertir que la definición legal no nos habla ni de lugares ni de instrumentos, no hace referencia a ninguna materialidad como integrante del concepto; tan solo lo define como una unidad técnica o de ejecución, y ello es un concepto que largamente excede un edificio o lugar alguno. En palabras de Arias Gibert el establecimiento no son los ladrillos, y con nuestras propias palabras podemos definirlo como el ámbito témporo espacial en el que se ejecutan los fines que la empresa tiene en mira. En tal sentido dicho ámbito puede estar en un edificio, en varios o, incluso, en ningunoxvi[16]. Tal es así que la misma ley nos dice que el establecimiento puede abarcar una o más explotaciones dando por sentado que no se está refiriendo a una única locación o lugar, al menos necesariamente. Pensemos por ejemplo en una empresa de transporte público de pasajeros que tenga dos ramales. Un ramal se compone además del piso o recorrido de una frecuencia, de un horario de comienzo y de finalización (o que el servicio se preste sin interrupciones) y del necesario control del cumplimiento del organigrama así dispuesto. Ello constituye una unidad técnica o de ejecución. Pero para la realización concreta del servicio necesita de los vehículos para el transporte de pasajeros. En la práctica cada coche (cada número) tiene una contabilidad individual que a fin de cada mes da resultados favorables o desfavorables. Cada uno de esos vehículos constituye una explotación. Por su parte la empresa es la organización de medios que los contiene. Esta visión del establecimiento nos permite comprender que, cuando desde la posición del cedente se cede parcialmente un establecimiento, para el cesionario constituye, ineludiblemente, la cesión de un establecimiento completo o total. Ello porque, aún cuando lo cedido sea efectivamente una cesión parcial de un edificio o de cualquier otro espacio físico, dicha cesión deberá posibilitar la obtención de los fines de la empresa cesionaria. Y como vimos, esto se obtiene a través de una unidad técnica o de ejecución (de un establecimiento). En tal sentido entonces, aunque la cesión sea físicamente parcial, en ella el cesionario deberá ejecutar el objeto de su empresa y ello, necesariamente, a través de un establecimiento, que como tal resultará completo o total. Se hace evidente que para una adecuada comprensión de los conceptos que hemos descripto, resulta necesario abandonar las imágenes a las que cada uno de ellos nos remiten y reemplazarlas por los conceptos legales con los cuales no siempre, y menos aún necesariamente, coinciden.
5. Las hipótesis de responsabilidad del Art. 30 LCT.
Logrado lo anterior podemos, con las herramientas descriptas, adentrarnos en el
análisis de algunas cuestiones vinculadas a la norma del epígrafe. Muy a pesar de lo que aparece como una lectura habitual del artículo, éste no contiene una sino dos hipótesis de hecho perfectamente diferenciadas y diferenciables. Si el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, parece razonable sostener que una de las reglas básicas de toda interpretación normativa comience por la identificación de las conductas involucradas por la norma de que se trate; recordando que en nuestro idioma las palabras que reflejan acciones (conductas) son los verbos. Si realizamos dicha tarea en la norma sub examine veremos que la misma dice: a) El que ceda total o parcialmente. ¿qué? el establecimiento b) El que contrate. ¿qué? trabajos correspondientes a la actividad normal específica propia del establecimiento. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
Podemos apreciar con claridad que la norma contiene dos acciones diferentes con
dos predicados también diferentes. El que ceda total o parcialmente el
establecimiento habilitado a su nombre y el que contrate trabajos correspondientes a la actividad normal específica propia del establecimiento. Dos hipótesis por completo distintas.
6. Cesión del establecimiento.
Ahora bien ¿cuándo hay cesión del establecimiento? En especial cesión parcial del
establecimiento, que, veremos, es una situación mucho más común de lo que a
priori pudiera parecer. Recordemos en primer lugar que el establecimiento no es, al menos exclusivamente, un lugar físico, sino que, en el mejor de los casos ese será uno de sus componentes. En tal caso podríamos especular que en un mismo espacio físico podría convivir dos o más establecimientos. Ello en la medida en que más de una unidad de ejecución o explotación se ejecuten en el mismo espacio físico. Ello, aunque no se advierta con propiedad, ocurre todos los días. Es la asimilación del establecimiento a la imagen del edificio lo que hace que sea difícil advertirlo. Veamos un ejemplo para verlo con claridad. Imaginemos una empresa de limpieza que cumple el servicio contratado en el espacio físico de la contratante. No hay ninguna duda que el lugar que se limpia forma parte del establecimiento de la empresa que contrata la limpieza. Pero si recordamos lo dicho arriba en sentido de que el trabajador cuando trabaja lo hace en el establecimiento de su empleadora y que en el caso del ejemplo el lugar de cumplimiento de la obligación del trabajador que limpia es el lugar donde limpia, no queda sino concluir que dicho lugar (donde limpia) se constituye en el establecimiento de su empleadora, el que se superpone (en lo espacial) con el establecimiento de la empresa que contrata el servicio. Y que dicho lugar es el establecimiento de la empresa de limpieza, seguramente no el único, se advierte no bien se ve que dicho servicio constituye una unidad de ejecución que, debidamente planificada, debe resultar en la prestación adecuada del servicio contratado y a un costo que permita percibir al empresario la ganancia que tuvo en vista al contratar. Lo mismo ocurre en las empresas o agencias de vigilancia, situaciones en las cuales también el servicio es prestado en el mismo ámbito del establecimiento de quien contrata el servicio. Y, bien visto el tema, de hecho en numerosas oportunidades podemos ver que en el mismo espacio físico coexisten tres o más establecimientos. El de la empresa principal, la de limpieza, la de vigilancia y, aún, la de algún otro servicio tercerizado, constituyendo cada una de ellas unidades de ejecución perfectamente diferenciadas. La trascendencia que tiene lo que venimos señalando estriba en lo siguiente: Si la empresa de limpieza o de vigilancia (o de cualquier otro rubro) tiene un establecimiento en el mismo espacio físico que quien contrata su servicio, debe concluirse que existe una cesión, parcial para el contratante principal, del establecimiento habilitado a su nombre, para que la contratada pueda cumplimentar su propio fin. Y es claro que no puede la contratada operar su establecimiento sino no es mediando un acuerdo con el titular del otro, quien le cede lo necesario del propio, reiteramos, para el cumplimiento de las funciones encomendadas. Nos encontramos así con que el principal ha cedido parcialmente el establecimiento habilitado a su nombre a favor de su contratada, lo que nos ubica dentro de la primera de las hipótesis contenidas en el Art. 30 LCT y por lo tanto el contratante será responsable solidario de las obligaciones laborales incumplidas por la contratada.
7. ¿Cuál es la actividad normal específica propia del establecimiento?
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
La segunda hipótesis contenida en el Art. 30 LCT refiere a la contratación de tareas
correspondientes a la actividad normal específica propia del establecimiento.
No pretendemos en este trabajo agotar el tema, verdaderamente galimático, de que es actividad normal específica propia (ANEP), concepto que ha traído no pocos inconvenientes y de su mano una disparidad en los decisorios que agrega una importante cuota de inseguridad para los operadores del derecho del trabajo. El primero de ellos y, tal vez, el más inexplicable, es que cada vez que se analiza si estamos en presencia o no de la condición se la refiere a la empresa y no al establecimiento. Así, la jurisprudencia y la doctrina se interroga sobre si lo contratado son las actividades normales específicas propias de la empresa y no si lo son del establecimiento como ordena la norma. Ello nos lleva a juicios tales como que si una empresa determinada tiene por objeto prestar servicios de telefonía, los servicios de comedor no son parte de su ANEP. Sin perjuicio de que ello podría ser discutible desde alguno de los puntos de vista sostenidos por la doctrina, el hecho de que los servicios resulten permanentes, se realicen dentro del ámbito del establecimiento contratante y coadyuven al desarrollo de los fines de la empresa, corresponde analizarlo dentro de los términos que la propia ley establece. O sea la ANEP del establecimiento. Otro problema es determinar, concretamente, cuales son dichas ANEP. Para determinarlo tendríamos que empezar por reconocer que el Derecho del Trabajo vive en el contrato de trabajo y que la negociación colectiva en definitiva es fuente del contrato. Por este camino es dable advertir que las disposiciones de las convenciones colectivas del trabajo, como fuente que son del contrato, determinan gran parte de su contenido. Paralelamente podemos recordar que el trabajador ejecuta su prestación en el establecimiento, con lo que las tareas que realiza y para las cuales fue contratado son tareas propias del establecimiento en el que presta servicios. Ello por cuanto resulta impensable que un trabajador, día a día, preste servicios y que estos servicios no estén en línea con la actividad normal específica del ámbito donde los presta, el establecimiento. Dichas tareas, además, se corresponden con determinadas categorías profesionales que las determinan y en función de las cuales el trabajar es remunerado. Dichas categorías y las tareas que comprenden están reglamentadas, como es de todos sabido, en las CCT y como producto de la negociación de las partes del contrato. Es decir, las tareas definidas en las CCT constituyen la definición que las partes se dan sobre cuales serán las actividades específicas propias del establecimiento, al menos en lo que hace a la parte que les corresponde afrontar al trabajo. En definitiva, si en la CCT figura descripta la categoría maestranza y la correspondiente tarea, ninguna duda puede quedar en sentido de que dicha tarea forma parte del ANEP del establecimiento, porque si así no fuera no habría justificativo para que ella estuviera definida en el marco convencional colectivo y que por tal camino pase a formar parte del contrato de trabajo individual; en consecuencia las tareas de limpieza forman parte de la ANEP del establecimiento. De la misma manera podemos razonar respecto a la categoría de portero o portería con respecto a las tareas de vigilancia y, por este camino, con cualquier otra categoría laboral respecto de la cual se haya tercerizado la ejecución de las tareas que son propias de ella. Lo dicho resulta de particular aplicación en el marco de las empresas de servicios públicos privatizadas en la que es práctica habitual que tareas propias de la empresaxvii[17], claramente descriptas en las convenciones colectivas de trabajo, sean subcontratadas con terceros. En la mayoría de estos casos de tercerización los trabajadores, como apuntamos en la Nota 8, pierden la pertenencia a su colectivo original, pasando por ejemplo de EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
trabajadores de luz y fuerza a obreros de la construcción o de empleados bancarios
a empresas de limpieza; usualmente con menores remuneraciones, empleadoras
menos solventes y con precarias condiciones de contratación. Cabría analizar si los trabajadores de las empresas contratadas, desde que realizan tareas tipificadas por el convenio colectivo de trabajo de aplicación en la empresa contratista, no tendrán derecho a integrar ese mismo convenio en su contrato de trabajoxviii[18]. Una necesaria línea de reflexión sobre el punto está dada por si la realización de idénticas tareas en un mismo ámbito físico, aprovechadas por quien resulta obligado por la CCT, con un menor nivel de protección (remuneración, jornada, etc.), no podría significar que estemos frente a situaciones de desigualdad de trato o, aún, frente a episodios de discriminaciónxix[19]. Sobre todo si recordamos que el Convenio 111 de la OIT, en su Art. 1 indica que a los efectos del mismo, el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación. Aclarando además, en el Art. 3º, que los términos empleo y ocupación incluyen también las condiciones de trabajo. No estamos en condiciones, en el actual estado de reflexión y estudio del tema, de adelantar conclusiones, pero no tenemos duda alguna que es una de las novedosas cuestiones que nos plantea el fenómeno de la externalización productiva, que va necesariamente de la mano con la resignificación del concepto de empresa en el
marco del derecho del trabajo.
8. Los llamados modernos contratos de colaboración empresaria y el
contrato de trabajo:
Al calor de las nuevas formas de organizar la producción y de los fenómenos de fractura del proceso productivo, que hemos descripto arriba, se fueron desarrollando nuevas formas de contratación, en algunos casos como creaciones novedosas y en otros con una adaptación y aplicación más intensas de formas ya existentes. Así cobraron especial trascendencia contratos vinculados a necesidades de distribución que plantea la ya citada nueva forma de organización productiva; Así vemos hoy proliferar contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia. Estos contratos denominados genéricamente como contratos de colaboración empresaria plantean nuevas realidades y nuevos problemas. Ya no estamos frente al negocio jurídico puntual destinado a agotarse en una única prestación, ni tampoco frente al fenómeno de la contratación masiva con los problemas que le son inherentes. En esta familia de negocios nos encontramos con contratos más destinados a reglar relaciones, destinadas a permanecer en el tiempo, que a negocios puntuales. Es más, se puede afirmar que en algunos casos estos contratos dan marco a muchos negocios puntuales. Todos estos contratos presentan nuevos desafíos al derecho del trabajo en referencia a la situación de los trabajadores empleados formalmente por las empresas titulares de licencias otorgadas por la principal. Para hacer una primera aproximación al tema hemos elegido al contrato de franquicia al entender que es el que más típicamente refleja el fenómeno de la externalización o tercerización.
9. La franquicia:
Se sostiene en doctrina que el contrato de franquicia surge en Estados Unidos como una forma de adaptación de las empresas de fabricantes de automóviles a la EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
prohibición de venderlos en forma directa. Habría surgido de esta manera una
amplia red de empresas satélites (las concesionarias) que a pesar de una
independencia formal y jurídica respecto del fabricante se encontraban (se encuentran) bajo fuerte dependencia de éstaxx[20]. Se han descripto varias formas de franquicias, industrial, de distribución, de servicios, de integración vertical u horizontal, etc.xxi[21] De hecho muchas de las descripciones efectuadas, en nuestro criterio, superponen a la franquicia con relaciones de subcontratación tratadas en forma específica por nuestro derechoxxii[22], lo que puede general cierta confusión. En virtud de ello, para este trabajo, preferimos reservar la designación de franquicia a aquellas relaciones comerciales por la cual el franquiciante recorta la parte del ciclo productivo referente a la distribución o venta al consumidor final de los artículos de su marcaxxiii[23]; relación en la cual el franquiciado se mimetizaxxiv[24] con el franquiciante y obtiene sus ingresos de la colocación de los productos en el mercado y no del mismo franquiciante (situación que en principio nos remite al Art. 30, segunda hipótesis, LCT). Nos parece que una forma clara de distinguir una franquicia de un caso de subcontratación reside en individualizar quien pone el producto final en el mercado. Quien vende al consumidor final (o dicho de otra manera de donde el empresario subordinado (permítasenos llamarlo así en este punto del discurso) obtiene sus ingresos. Si estos se obtienen directamente del empresario principal y éste es quien coloca la producción en el mercado, estamos en el marco de una subcontratación; por en contrario, si los ingresos se obtienen por la colocación del producto por el franquiciado en dicho mercado, estaremos en el marco de una franquicia. Podríamos, gráficamente, diferenciar las relaciones económico-jurídicas de la siguiente manera. En el caso de subcontrataciones el principal contrata servicios para sí que de alguna manera incorpora al objeto de su empresa, paga por ellos y coloca el producto final En cambio en la franquicia, quien pone el producto en el mercado es el propio franquiciado, quien obtiene recursos a través de dicha colocación y paga al EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
Frente a lo expuesto podemos reflexionar que si, en nuestra materia, el concepto de empresa no remite, necesariamente, a personas Mercado físicas o jurídicas, sino a una organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para la obtención de un fin, la franquicia, considerada en su totalidad, cumple con los extremos de la norma y por lo tanto, en su conjunto, es una empresa. Ello por cuanto es una organización de medios materiales (los del franquiciante y los de los franquiciados), inmateriales (fundamentalmente la marca y mucha veces el know how) y personales (los trabajadores que prestan servicios en el ámbito de la franquicia), bajo la dirección del franquiciante, quien obtiene el fin económico que se propone. En la práctica esta forma organizacional ha venido a reemplazar, con claras ventajas para el organizador de la franquicia, al viejo modelo de casa central y sucursales. En éste el empresario asumía la inversión y el costo financiero de la apertura de la sucursal y asumía la totalidad de las obligaciones emergentes del funcionamiento de la misma, además era el empleador –directo- de los trabajadores de la sucursal. En cambio, en la franquicia, el franquiciante traslada prácticamente la totalidad de la inversión y de los riesgos al franquiciado quien aparece así como titular del nuevo establecimiento, realiza las inversiones, asume los riesgos y la totalidad de las obligaciones emergentes de su funcionamiento; además ahora él es el empleador de los trabajadores de la sucursal. Así dispuestas las cosas nuestro ordenamiento laboral no contiene una normativa que contemple específicamente el caso de las franquicias, que, como vimos, se diferencian claramente de las subcontrataciones del Art. 30 LCT. En tal sentido la Suprema Corte de Justicia de la Naciónxxvi[26] ha señalado que “El Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, que reglamenta la responsabilidad de los empresarios en los casos de subcontratación y delegación frente a los dependientes de los contratistas, no es aplicable cuando un empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. En los contratos de distribución, concesión, franquicia y otros, la actividad normal del fabricante o concedente excluye etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo”xxvii[27]. Ahora bien, que en nuestro ordenamiento no se contemple específicamente la responsabilidad del franquiciante por las obligaciones laborales incumplidas del franquiciado ¿significa que debemos convenir que no existe tal responsabilidad?
10. Responsabilidad del franquiciante por las obligaciones laborales del
franquiciado:
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
Como vimos arriba, y como se ha discutido en el Encuentro del cual es producto el
presente trabajo, la empresa actual se ha complejizado y ya no es tan fácil
identificarla como lo era en el modelo vertical e integrado del proceso taylorista fordista. Frente a estas nuevas realidades resulta necesario resignificar el concepto de empresa contenido en el Art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo y definir, como se sostuvo arriba, a la relación de dependencia por su estructura determinante y no por sus manifestaciones, a fin de determinar si en la franquicia podemos indentificar a la empresa como totalizadora de la red contractual. Mientras esa tarea continúe pendiente de conclusión podemos señalar la existencia de otras líneas de investigación, de otros sistemas de imputación de responsabilidad. En el caso de la franquicia cobran particular interés cuatro hipótesis de responsabilidad del franquiciante: a) La derivada de los Art. 6 y 26 de la ley de contrato de trabajo; b) El caso de cesión parcial del establecimiento (Art. 30 LCT, primera parte); c) La responsabilidad por el hecho del dependiente (Art. 1113 CC, primer párrafo) y d) La responsabilidad del organizador de un sistema de contratos en red. Analicemos cada caso por separadoxxviii[28].
a) La derivada de los Arts. 5 y 26 de la ley de contrato de trabajo: Teniendo
en cuenta que hemos caracterizado a la franquicia como una empresa, quien detenta su dirección, conforme el Art. 5 LCT, resulta ser la persona con la cual se relacionan los trabajadores; y en el caso del contrato de franquicia quien ejerce esa dirección no es otro que el franquiciante quien así resulta ser empleador. Lo expuesto, a poco que nos detengamos en como ocurren los hechos en la realidad, adquiere completa asertividad. Tomemos en cuenta que el franquiciante, a través del manual de operaciones, ejerce potestades propias del poder de dirección y organización del empleador, tales como determinar quien puede y quien no puede ser empleado de la cadena, que ropa se debe usar, determinando organización de las tareas, la determinación de la jornada de trabajo, regímenes de incentivos, etc. O sea ejerciendo las facultades propias del verdadero empleador que es. No resulta óbice a lo expuesto que el franquiciado aparezca como titular del contrato de trabajo, en lo formal, y ejerza en alguna medida y conjuntamente con el principal, facultades propias del empleador por cuanto, el Art. 26 LCTxxix[29] determina la posibilidad de que puedan existir varios empleadores respecto un mismo trabajador en un mismo y único contrato de trabajo, situación conocida como pluralidad de empleadores, y en la cual cada uno de los empleadores es responsable, frente al trabajador, de la totalidad de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. En esta hipótesis el franquiciante resultaría empleador directo, y como tal responsable, conjuntamente con los franquiciados, de la totalidad de las obligaciones emergentes de los contratos de trabajo existentes en la franquicia.
b) El caso de cesión parcial del establecimiento (Art. 30 LCT, primera
parte): Hemos dicho que la franquicia, como negocio, constituye una forma de
reemplazo de las sucursales, o sea, también, una forma planificada de colocación de la mercadería en el mercado. En este sentido el franquiciante planifica la totalidad de su negocio incluyendo los distintos punto de venta de los franquiciados para la obtención de los fines de la empresa, con lo que la unidad de técnica o de ejecución, el establecimiento, lo constituye el conjunto que constituye la franquicia. Siendo cada uno de los franquiciados, respecto del principal, una explotación. Siendo ello así, el franquiciante cede parcialmente su establecimiento al franquiciado, lo que lo convierte en responsable solidario por las obligaciones laborales de éste, conforme lo dispone el Art. 30 LCT citado. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
c) La responsabilidad por el hecho del dependiente (Art. 1113 CC, primer
párrafo): Dispone la norma del acápite “la obligación del que ha causado un daño
se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia”. La norma, que dispone responsabilidad por el hecho de otro, tuvo su origen en el ámbito de la responsabilidad contractual, referida principalmente a los daños sufridos por los pasajeros de naves, clientes de pensiones o albergues entre otros, para recién con Robert Pothier disponerse de una construcción que ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad extracontractualxxx[30]. Contemporáneamente se considera que el principal es responsable por el hecho del 9 haya dolo o culpa en el obrar del dependiente o medie un factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo. 9 sea que el daño se produzca en el marco del regular ejercicio de la función encomendada (en cuyo caso pudiera existir complicidad) como también por los daños producidos en situaciones extrañas o ajenas a esa función. 9 el giro ‘con ocasión’ significa tanto como que la función ha dado oportunidad, posibilidad, como otorgado una coyuntura favorable para la comisión de la acción dañosa. 9 la dependencia existe cuando media una autorización para obrar proveniente del principal, a condición de que éste detente un poder efectivo de impartir órdenes o instrucciones, aunque dicha dependencia sea ocasional. 9 Por aplicación del Art. 43 CCxxxi[31], el dependiente puede ser una persona jurídicaxxxii[32], además ya no se requiere que sea una dependencia laboral sino simplemente el conferimiento de un encargo. Todo vínculo de colaboración gestoria mediante actos jurídicos o materiales que permita la ampliación de la esfera de actividad del principal da lugar a este supuesto; inclusive si el poder de dar órdenes es A partir de estas puntualizaciones podemos afirmar que el franquiciado, sea una persona física o jurídica, es dependiente del franquiciante y éste debe responder por los daños que este cause a terceros, entre los que forzosamente se encuentran los trabajadores cuando no se respetan sus derechos. En este caso la responsabilidad será por el hecho de un tercero, con fundamento en el Art. 1113, primer párrafo, CC, pudiéndoselo demandar en forma directa.
d) La responsabilidad del organizador de un sistema de contratos en red:
En la teoría clásica se consideraba al contrato como algo aislado y discontinuo cosa que hoy, podemos apreciar, está lejos de suceder. Estamos en una época de contrataciones masivas, casi indiferenciadas, que caen dentro de la órbita del fenómeno del consumo; pero junto con ellos encontramos otro tipo de contratos, que reglan principalmente relaciones interempresarias, contratos a futuro, destinados a permanecer en el tiempo. Son los contratos de colaboración empresaria como los de distribución, concesión y franquicia, entre otros. Estos contratos coordinan las relaciones y los esfuerzos de personas jurídicamente independientes pero con un interés común, asumiendo dicha relación la forma de cadena o de red según el tipo de contrato o de relación económica que se establezca entre los miembros. Esta comunidad de intereses plantea nuevos problemas a analizar, tanto hacia adentro como hacia fuera de la red o cadena. Hacia adentro toman especial preponderancia las cuestiones vinculadas al equilibrio interno entre los distintos miembros del grupo, en tensión con la casi siempre presente dominación que ejerce la empresa preeminente; que se manifiesta claramente en la franquicia, en la que el franquiciante, a través del manual de operaciones y de la práctica comercial diaria ejerce un control cuasi absoluto sobre EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
la actividad de los franquiciados, limitando la posibilidad de autodeterminación a
cuestiones que no hacen a la estructura determinante del negocioxxxiv[34].
Hacia fuera, y particularmente en el caso de la franquicia, el punto de venta al público, en función de la buscada uniformidad, se hace indistinguible para el cliente, quien no podrá advertir cuando contrata con un franquiciante y cuando lo hace con un franquiciado, y de allí las cuestiones vinculadas a la responsabilidad por los servicios prestados (falta de entrega, cumplimiento de garantías, calidad vendida, etc.xxxv[35]) Se ha estudiado si existe responsabilidad de la empresa dominante en el grupo por la acción de los integrantes de la red o cadena, sosteniéndose, en lo que resulta útil al acotado ámbito de este trabajo, que cuando una empresa central planifica la conducta de todos los demás y la controla nos encontramos frente a un fenómeno similar al de la dependencia, y que, a mayor intervención en la prestación es admisible la regla que determina la existencia de mayor responsabilidad, siendo la dependencia y el contralor los fundamentos de la imputaciónxxxvi[36]. En el ámbito de la franquicia, en el que el control es de la esencia del vínculo, resulta claramente de aplicación lo recién expuesto, resultando, en principio, el franquiciante responsable por los incumplimientos del franquiciadoxxxvii[37]. Y si entre los incumplimientos del franquiciado están las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, no cabe duda que, por las razones recién expuestas, el franquiciante es responsable también por dichas obligacionesxxxviii[38]. Como se ve, en puridad, el presente caso parece ser una forma de la responsabilidad por el hecho de terceros por lo que es aplicable lo sostenido en el punto anterior en cuanto a la responsabilidad y forma de demandar.
11. Reflexión final:
Para el caso de los contratos de consumo, que en su gran mayoría son
predeterminados por los proveedores de servicios o bienes, se ha dispuesto la
ineficacia de las cláusulas que los desobliguen de una eventual responsabilidad por
daños.xxxix[39]. Podemos estar contestes en que dicha cláusula tiene su fundamento en la existencia de una posición dominante de los oferentes frente a los consumidores, lo que les permitiría introducir cláusulas como las señaladas. También en que la utilización de esa posición dominante para desobligarse, a partir de la decisión unilateral del predisponente, viola el deber de buena fe que debe presidir las relaciones de derecho. De la misma manera, quien organiza su empresa no puede pretender que el modo de dicha organización conduzca, sin más y producto de su exclusiva voluntad, a una eximición de toda responsabilidad, pues nos encontraríamos en una situación jurídicamente idéntica a la del Art. 37 de la ley de defensa del consumidor; la parte dominante de la relación predispone las formas del negocio y como resultado de las mismas se exime de responsabilidad. El derecho no tolera dichas situaciones pues una vez más se ve violado el principio de buena fe, por lo que corresponderá, aún cuando no exista norma positiva sobre el punto, responsabilizar al franquiciante por los daños que se produzcan por el hecho u ocasión de la franquicia xl[40] Para citar este artículo: Antonio Barrera Nicholson (2009), La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Equipo Federal del Trabajo, Año IV, Revista nº 44, págs 33-52 URL de la Revista: http://www./eft.org.ar URL del Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2009n44_pp33-52.pdf EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
ii[1] Antonio Barrera Nicholson Abogado laboralista; Director del Instituto de Derecho del Trabajo del
Colegio de Abogados de Quilmes, Profesor Adjunto de Derecho Social (UNLP); Director del Grupo 14 bis;
e-mail ‘[email protected]’.
ii[2] Conf. Arias Gibert, Enrique, “El Negocio Jurídico Laboral”, inédito.
ii[3] Como tal, los hechos son manifestaciones de la relación de dependencia, pero también son
contingentes, la ausencia de alguno de ellos, por ejemplo el no uso de uniforme, el no tener dependencia
técnica y, aún, el no prestar servicios en el mismo ámbito físico, no significan, de por sí, la inexistencia de
relación de dependencia. No adelantamos criterio sobre cuáles son los elementos determinantes de la
existencia de relación de dependencia porque ello constituye objeto actual de investigación.
ii[4] Como la producción en serie, en gran medida, es posible por la división del trabajo que encuentra su
base científica en el Taylorismo, es que denominamos a la conjunción de ambos elementos, descriptivos
de una determinada forma de producción, como taylorismo-fordismo y no a la inversa como es habitual.
ii[5] Taylor, F. W., The Principles of Scientific Mangement, New York, Norton Library, 1967 (reedición del
original de 1911), citado por Alejandro Anrdreassi Cieri en Arbeit Macht Frei, El Viejo Topo, España, 2004.
ii[6] Por este procedimiento los empleadores dependían de la destreza física y mental que acompañaba
al conocimiento técnico de estos trabajadores, difícilmente sustituibles por medio mecánicos que imitaran
sus procedimientos. Taylor al plantear la necesidad de reducir los procesos más complejos de producción
a sus fases y componentes más simples, atacaba lo que estaba en la base del soldiering, constituido por
el conocimiento del oficio por el trabajador, expropiándole de esa manera el último ámbito de poder dentro
de la estructura productiva; trasladando dicho conocimiento a la línea gerencial la que lo bajaría a los
trabajadores en forma de instrucciones y de modo vertical eliminando todo tipo de comportamiento
autónomo. No sin razón Taylor sostenía que dicha práctica constituía el principal factor que impedía la
adecuada y definitiva subordinación de la fuerza de trabajo (Conf.: Andreassi Cieri, Alejandro, op. cit., Pág.
43 y ss.
ii[7] Los trabajadores en casi todos los casos pierden su pertenencia a la rama de actividad de la
empresa madre (telefónicos, electricidad, gas, petróleos, teléfonos, etc) para pasar a ser obreros de la
construcción.
ii[8] Proponemos que a través de una suerte de interpretación dinámica de las normas de la ley de
contrato de trabajo veamos si se obtienen nuevos vinos de odres viejos.
ii[9] Art.21LCT. “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la
dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de
una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas
a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de
tales y los usos y costumbres”.
ii[10] O sea si logramos conceptuar el objeto que tipifica al contrato de trabajo.
ii[11] Art. 4 LCT. “Constituye trabajo a los fines de esta ley toda actividad lícita que se preste
en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de
trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo
después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin
económico en cuanto se disciplina por esta ley”.
ii[12] Art. 5 LCT. “A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección
para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama ‘empresario’ a
quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos
en la gestión y dirección de la ‘empresa’”
ii[13] Como por ejemplo el caso del peón de taxi que alquila el coche para trabajar y paga de la recaudación el valor de la locación. ii[14] Art. 26 LCT. “Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”. ii[15] Art. 6 LCT. “Se entiende por ‘establecimiento’, la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones”. ii[16] Como en el caso del viajante de comercio, el agente de propaganda médica, o, aún, un emprendimiento montado sobre internet. ii[17] Por ejemplo el control de medidores, la conexión y desconexión de líneas, su tendido, etc. ii[18] Dicho en de un manera más habitual, que se aplique el CCT vigente en la empresa principal a su contrato de trabajo. EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
ii[19] Cabe reflexionar también sobre si un empresario que debe cumplir con una determinada CCT no
estaría en definitiva evadiéndola cuando contrata con terceros tareas propias de dicho cuerpo normativo.
ii[20] Otras fuentes indican que la franquicia surgió en forma simultánea con Estados Unidos en Francia y
otros indican que es iniciada por Singer el inventor de la máquina de coser.
ii[21] Se describen como franquicia casos de empresas que encargan la producción a terceros y la venta
se realiza por canales de distribución también tercerizados, otras en las que el franquiciante tan sólo
selecciona los artículos que serán vendidos por los franquiciados como así también los proveedores,
franquicias de carácter horizontal en las que el franquiciado realiza las mismas actividades que el
franquiciante pero bajo estricto control del primero, etc.
ii[22] Fundamentalmente en los Art. 28 a 30 LCT.
ii[23] Sin analizar, en el presente trabajo, si el franquiciante produce por sí o hace producir por terceros lo
que es objeto de la franquicia.
ii[24] Proceso por el cual el franquiciante adopta el aspecto de su establecimiento al dispuesto
uniformemente por la franquicia, así como también los uniformes del personal, horarios de atención,
mobiliario, decoración y distribución de los locales, como así también adopta sus procesos productivos,
políticas de precios, etc., de modo tal que exteriormente resulta indistinguible un establecimiento
franquiciado de uno perteneciente al franquiciante u otro franquiciado aún cuando formalmente
constituyan empresas independientes.
ii[25] Esta distinción tiene importancia para desentrañar casos en los que se presenta un uso
abusivo de la figura de la franquicia. Ver “Scilinguo, Rafael Mauricio c/ Manuel Tienda León SA
y otra s/ despido”, CNAT, Sala X., 4/4/2003.
ii[26] En autos “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y otro s/ Despido”,
SCJN, 15 de abril de 1993, AyS 316-713).
ii[27] Nos hacemos cargo de que el fallo citado es un ícono de la línea doctrinaria de la Corte en su
anterior composición y que contiene mistificaciones sobre los hechos sobre los que decide. Ello no resulta
óbice para señalar que los conceptos transcriptos, a pesar de ser inaplicables a la causa en la forma en
que se lo hizo, no resultan en sí mismos erróneos.
ii[28] Dejamos aclarado que en cada apartado daremos los elementos esenciales que determinan la
existencia de responsabilidad del franquiciante por las obligaciones laborales incumplidas del franquiciado,
quedando para un trabajo de mayor extensión el análisis detallado de cada una de las hipótesis que se
mencionan en el texto.
ii[29] Art. 26 LCT: “Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica,
tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”.
ii[30] Cfr. Bueres, Alberto J, “El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente” en Revista de Derecho de Daños, Responsabilidad del Principal, T. 2003-1, Pág. 7, Ed.
Rubinzal y Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe.
ii[31] Art. 43 CC: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen
sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos".
ii[32] Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “La actuación del dependiente dentro o fuera de la función
encomendada. La fórmula del Art. 43:’En el ejercicio o con ocasión de sus funciones’”, en en Revista de
Derecho de Daños, Responsabilidad del Principal, T. 2003-1, Pág. 47, Ed. Rubinzal y Culzoni, Buenos
Aires-Santa Fe.
ii[33] Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno”, en en Revista de
Derecho de Daños, Responsabilidad del Principal, T. 2003-1, Pág. 93, Ed. Rubinzal y Culzoni, Buenos
Aires-Santa Fe.
ii[34] Por supuesto que se producen otro tipo de conflictos hacia el interior del grupo, como ser las
referidas al cumplimiento homogéneo de las reglas, las cuestiones vinculadas a las zonas de exclusividad,
cuanto estas forman parte del acuerdo, etc.
ii[35] Es de mencionar por su importancia económica y actualidad los conflictos que han surgido entre los
compradores de automotores y algunas terminales por la falta de entrega del automóvil comprado, o, aún,
la responsabilidad por las fallas de fabricación.
ii[36] Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, Revista
Privada de Derecho Privado y Comunitario, Nº 17, Pág.240, Ed. Rubinzal y Culzoni, Buenos Aires-Santa
Fe.
ii[37] Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Daños causados por los dependientes”, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires
ii[38] Podríamos preguntarnos, a modo de nueva hipótesis, si no sería de aplicación analógica el Art. 30
LCT en cuanto manda al empresario principal a controlar el grado de cumplimiento del subcontratista de
sus obligaciones laborales.
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
ii[39] Ley 24.240, Art. 37. Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrá por
no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la
legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho
a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.


EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44
La transformación de la empresa y el Derecho del Trabajo Antonio Barrera Nicholson
EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año IV Número 44

Source: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2009n44_pp33-52.pdf