ÓNUS DA PROVA E PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ACTOS ADMI-
Não é racionalmente sustentável a existência de uma presunção de legali-
dade dos actos administrativos, com relevo no âmbito da repartição do ónus daprova, no Contencioso Administrativo. O art. 6º do CPTA ao estabelecer um esta-tuto de “igualdade das partes” e a concepção segundo a qual o objecto do processonas acções impugnatórias, não se reconduz a uma pretensão anulatória, passando aser (literalmente) “a pretensão material do interessado” expressamente recusada(art. 66º, 2 do CPTA), são indícios (legais) da queda do presunção de legalidadedos actos administrativos.
Foi extraordinário o êxito desse mito, principalmente se pensarmos que na
sua construção não havia uma base científica1 sustentável.
Não vinha prevista na lei e portanto não era uma presunção de base legal;
não era uma presunção de factos e por isso também não era uma presunção emsentido técnico-jurídico. 2 Era mais um princípio que radicava numa pré-compreensão da legitimidade do Poder Administrativo, sem dúvida sedutor, massem uma fundamentação constitucional válida, pois o Poder Administrativo é,desde há muitos anos, um poder derivado (da lei) sujeito ao princípio da legalida-de.
A presunção de legalidade dos actos administrativos assentava num lamen-
tável equívoco e foi geradora de perturbação na própria construção ou entendi-mento da relação jurídica processual.
Invocar a presunção de legalidade dos actos administrativos porque os
mesmos eram exequíveis, era recorrer a uma falsa fundamentação, pois todos títu-los executivos são exequíveis e não é por isso que se presumem válidos quandoembargados.
Base científica sustentável pressupõe que o Direito seja objecto de conhecimento. Tal
implica que o direito deva assentar num pensamento formalmente correcto, sendo essa um dosmomentos indisponíveis desse “conhecimento”. 2
As presunções podem ser legais ou judiciais (art.os 350 e 351º do C. Civil), sendo que
em ambos os géneros são “ilações” retiradas a partir de um facto conhecido. A presunção de lega-lidade dos actos administrativos não tinha na sua base um facto, mas sim um acto administrativo epermitia concluir que esse acto era, em princípio válido. Funcionava como presunção júris tantumapenas quanto aos pressupostos de facto do acto, que, por via da aludida presunção de legalidade,se presumiam verdadeiros.
Invocar a presunção de legalidade pelo poder de definir uma situação jurí-
dica concreta, também não tem sentido pois as sentenças judiciais também fazemisso e não se presumem válidas, quando objecto de recurso. Era no entanto, noparalelismo com as decisões judiciais que entroncava uma outra linha, sublinhan-do o facto do acto administrativo anulável não impugnado poder produzir efeitosjurídicos. Ora, o paralelismo não é legítimo, o caso julgado tem uma força incom-paravelmente maior que a do caso decidido. Basta pensar no art. 38º do CPTA,permitindo o conhecimento da ilicitude de actos consolidados, para concluirmosque o “caso decidido” ou a inimpugnabilidade dos actos administrativos feridosde anulabilidade não os torna válidos.
A invocação da presunção de legalidade para justificar a razão de não se
discutir na suspensão de eficácia o “fumus boni juris” também não fazia sentido. Para que a suspensão fosse decretada era necessário que a imediata execução doacto provocasse prejuízos irreparáveis, sendo certo que – se o acto se presumisseválido – os danos que causasse não eram ressarcíveis, pois o acto era lícito (art. 6ºdo Dec. Lei 48.051). Ter em conta prejuízos decorrentes da imediata execução doacto era admitir a possibilidade do acto não ser válido.
A presunção de legalidade dos actos administrativos era, por outro lado,
factor de perturbação dogmática (como todos os mitos, de resto) na concepção deuma relação jurídica processual. A existência de um acto administrativo não trans-formava as relações processuais todas numa relação idêntica - um acto punitivo émuito diferente de um acto que denega uma pretensão a um subsídio, ou um actoque aprecia em conjunto várias candidaturas a um determinado cargo. A presun-ção de legalidade contribuía, assim, para mascarar ou “empacotar” a complexida-de da pretensão material do interessado quando impugnava um acto, para metertudo na mesma embalagem e unificar a causa de pedir e o pedido sob a denomina-ção de uma “pretensão anulatória”3, cujos pressupostos de facto deveriam serprovados pelo autor.
Sem uma fundamentação racional (e técnica) válida, geradora de perturba-
ções dogmáticas na construção da relação jurídica processual – como melhorveremos - a presunção de legalidade dos actos administrativos não servia para
A posição de RUI MACHETE, em “Algumas notas sobre a chamada presunção de lega-
lidade dos actos administrativos” in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Pedro Soares Marti-nez, Vol I, Coimbra, 2000, pág. 717 e seguintes é um exemplo claro desta perturbação, pois apesarde refutar a alegada presunção de validade acaba por se referir a uma “pretensão anulatória” (pág. 727), cujos pressupostos de facto devem ser provados pelo interessado, que vem a dar exactamenteao mesmo. A aplicação das regras gerais do ónus da prova, como oportunamente veremos, nãodeve ser feita perante a relação processual onde se exerce uma “pretensão”, mas perante a relaçãomaterial (substantiva) que o interessado pretende ver constituída, ou pretende defender de umaameaça ou agressão da Administração. Nestes últimos casos (Administração agressiva, por exem-plo), onde o direito subjectivo do particular é afectado, a pretensão anulatória não implica o deverde provar a existência empírica dos factos onde a Administração fundamenta a sua acção agressi-va.
nada, a não ser para criar a alucinação de que o Poder Administrativo se legiti-mava a si próprio.
2. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
O Supremo Tribunal Administrativo, colocado perante a dificuldade de
encontrar soluções racionais para os problemas concretos que a presunção devalidade dos actos administrativos (por vezes)4 implicava, apercebeu-se cedo(ainda que não maioritariamente) da inconsistência do “mito”. Começou, assim,por abandonar a presunção de legalidade dos actos administrativos, (i) no domínioda prova dos elementos constitutivos das infracções, (ii) nos casos em que aAdministração agredia direitos constituídos e (ii) no que respeita às excepçõesinvocadas pela entidade recorrida no recurso contencioso.
No acórdão de 3-12-2002, proferido no 0475745, a questão foi exaustiva-
mente abordada, e a presunção de legalidade dos actos administrativos conscien-temente abandonada e refutada, numa perspectiva mais geral, procurando umasolução do problema com recurso à aplicação das regras gerais sobre a repartiçãodo ónus da prova. Reproduzirei de seguida toda a argumentação do acórdão, para,de seguida, poder evidenciar as regras básicas acerca da repartição do ónus daprova, nele acolhidas, e reflectir sobre a sua justificação jurídica.
O texto do acórdão, na parte que interessa, é o seguinte6:
“(… )b) relevo jurídico da dúvida - convicção negativa - sobre a veracidade do facto
A recorrente argumenta que o M. mo Juiz não concluiu que o facto dado como
assente no processo instrutor (residência há mais de 5 anos no concelho de Matosinhos)era falso. O que concluiu foi que havia dúvidas quanto à veracidade dos factos atestados. Este estado de incerteza sobre a veracidade de um facto atestado, corresponde à meracontraprova – isto é tanto pode ser verdadeiro como falso - e, segundo a recorrente, talfacto só poderia ser destruído pela prova do contrário. Por isso, em seu entender, a sen-tença terá violado o disposto no art. 370º, 1 e 2 do C. Civil.
A crítica feita à sentença, com a invocação dos artigos sobre a força probatória
dos documentos autênticos, não tem razão de ser. Como se viu acima, nem o documentoera autêntico, nem revestia qualquer especial força probatória. Pelo contrário, a sua forçaprobatória era “apreciada livremente pelo Tribunal” – art. 366º do C. Civil - não estando,
Digo por vezes, pois a presunção de legalidade era muitas vezes invocada, sem qualquer
necessidade, e portanto sem ser ela a causa eficiente da repartição do ónus na prova, como era ocaso – e a grande maioria – dos actos de indeferimento de pretensões materiais do particular àconstituição de direitos. 5
O acórdão foi por mim relatado, mas insere-se numa linha doutrinal e jurisprudencial que
vinha ganhando terreno. A razão deste estudo radica precisamente no meu interesse pelo tema eporque o acórdão, embora seguindo argumentos já construídos deu um tratamento à questão per-mitindo uma referência última à ideia de justiça. É sobre esse o aspecto que neste estudo me inte-ressa reflectir. 6
O acórdão encontra-se disponível na base de dados da DGSI em foi publi-
cado nos Acórdãos Doutrinais, Ano XLII, 495º, pág. 385 e seguintes.
por isso, a outra parte onerada com o ónus de prova do contrário. Deste modo, e peranteas regras invocadas pela recorrente, o estado de dúvida, ou convicção negativa, em que asentença se baseou para anular o acto recorrido não merece censura.
Todavia, a questão não é se esgota aqui.
Será que o estado de dúvida a que a sentença chegou - isto é, não saber se o facto
atestado é verdadeiro ou falso – permite anular um acto administrativo por erro de factosobre os pressupostos?
Bastará criar a dúvida sobre a veracidade, ou falsidade de um pressuposto de fac-
to, para se justificar a anulação por erro ?
A solução a que chegou a sentença ao anular o acto recorrido por erro nos pressu-
postos de facto, por não se ter provado que o mesmo fosse verdadeiro acaba por fazerdepender a “… anulação, não só do acto do qual se prove que é ilegal, mas também doacto do qual não se prove que é legal… ”, o que para o Prof. ANDRÉ GONÇALVESPEREIRA, (Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 353), seria absolutamenteerrónea, por afronta da presunção de legalidade do acto administrativo.
“A presunção de legalidade – diz o mesmo autor ob. cit. pág. 354 – e o princípio,
de certo modo corolário daquele, segundo o qual o recorrente deve fazer prova do erro defacto que imputa à Administração”, levariam a que, na dúvida se não anulasse o acto.
Todavia, pensamos que, no actual Direito Administrativo, as coisas são diferen-
tes. A invocação da presunção de legalidade dos actos administrativos, nos termos emque o autor citado o faz, ocorre num regime jurídico onde só é admissível o recurso aelementos de prova constantes do processo instrutor – cfr. ob. cit. pág. 348/349 -, e ondenão eram concebidos direitos subjectivos de natureza pública dos particulares perante aAdministração - a Administração é vista como detentora de um poder administrativo eneste fundamenta o exercício da sua actividade, tendo o administrado, quando lesado,meras garantias de defesa da legalidade objectiva. Por isso, se do processo instrutor resul-tassem dúvidas sobre a veracidade de um pressuposto de facto, parecia evidente a manu-tenção do acto, em obediência à presunção de legalidade do acto administrativo, uma vezque tal acto emanava do exercício de um poder legítimo. Presunção de legalidade dosactos administrativos, privilégio de execução prévia, garantia administrativa, e irrespon-sabilidade civil do Estado por actos da Administração (“The King Can,t do no Wrong”),eram pilares onde assentava a actividade administrativa.
No regime jurídico actual, o recurso contencioso permite (em geral) prova sobre
os pressupostos de facto (embora com restrições quanto aos meios (art. 12º da LPTA),para além da prova constante do processo instrutor e existem regras impondo o ónus daprova aos interessados que se arrogam de direitos subjectivos (cfr. art.s 88º e seguintes doCPA). O erro de facto nos pressupostos vai depender, então, da prova feita não só no pro-cedimento, mas também no processo judicial (recurso contencioso), apreciada, nos termosgerais, segundo as regras de repartição do ónus da prova. A Administração Pública “(.)pelo menos em termos de justiça administrativa (deixa de ser) uma “potentia persona”passando a estar colocada em situação de paridade com o particular (.) “ – Dr. RUIMACHTE, Algumas Notas sobre a Chamada Presunção de Legalidade dos Actos Admiis-trativos”, citado no Acórdão deste Tribunal de 26-1-2000, rec. 37739 –. Por isso, os seusactos administrativos, totalmente sujeitos ao princípio da legalidade, quando e enquantosubmetidos à apreciação dos tribunais, não gozam de qualquer especial presunção delegalidade e muito menos de veracidade, da mesma forma que não existe “garantia admi-nistrativa”, que a execução prévia é jurisdicionalmente controlável através do pedido de
suspensão de eficácia e está plenamente consagrada a responsabilidade civil do Estado noexercício da “actividade administrativa”.
Por isso mesmo, nos dias de hoje, a presunção de legalidade não goza de aceita-
ção generalizada na nossa doutrina. Não a aceita o Dr. RUI MACHETE, in “Algumasnotas sobre a chamada presunção de legalidade dos actos administrativos”, in Estudos deHomenagem ao Professor Doutor Pedro Soares Martinez. Não a aceita o Prof. MÁRIOAROSO, in “Novas Perspectivas para o contencioso administrativo, pág. 551 e 555. Nãoa aceita o Prof. VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, Lições, 2ª ed. Pág. 268/271. Não a aceita também o Ex.mo Conselheiro SANTOS BOTELHO in “Implica-ções da Cumulação de Pedidos na Instrução do Processo”, in Cadernos de Justiça Admi-nistrativa, 34, pág. 40 e seguintes.
Existe, é certo, uma corrente jurisprudencial deste Supremo Tribunal, largamente
maioritária, que invoca a presunção de legalidade dos actos administrativos relativamenteaos pressupostos de facto em que radica o acto. Com base em tal presunção de legalidade,impõe-se ao recorrente do recurso contencioso o ónus da prova do erro sobre os pressu-postos de facto - cfr. entre outros os Ac.s de 6-12-72, AD, 146, pág. 201; 6-3-80, AD,224/225, pág. 996; 24-2-81, AD, 236, pág. 1033, 13-10-83,AD 265, pág. 1033, 31-1-91,AD 364, pág. 425). Mas, até este entendimento, ultimamente, tem sido abandonado,como se pode ver nos Ac.s de 5-5-1995, rec. 44837, de 24-11-1999, rec. 32434 e de 24-1-2002, rec. 48154, 26-1-2000, rec. 37739.
Se atentarmos, porém, na grande maioria dos casos em que a jurisprudência apela
à presunção de legalidade dos actos administrativos, chegamos à conclusão que a invoca-ção da presunção de legalidade, tem exactamente a mesma consequência que a aplicaçãodas regras gerais do ónus da prova. Tal acontece sempre que o acto, objecto do recursocontencioso, seja de indeferimento de um pretensão. É que, cabendo ao interessado a pro-va dos factos em que baseia a sua pretensão (art. 88º, 1 do CPA) a dúvida deve ser resol-vida contra ele, e, portanto, tem que provar o erro. O mesmo acontece na verificação dorequisito da suspensão de eficácia previsto no art. 76º, 1, al. b) da LPTA. Neste caso, oónus de provar que a imediata execução do acto não causa lesão do interesse público,cabe ao interessado, e, por isso, a incerteza quanto aos factos em que se evidencia tallesão, resolve-se pelo indeferimento do pedido de suspensão de eficácia. E, bem vistas ascoisas, são estes casos aqueles em que a jurisprudência frequentemente invoca a presun-ção de legalidade. Casos, portanto, em que aceitamos sem qualquer reserva a solução docaso concreto encontrada por esta corrente jurisprudencial, embora nos pareça tambémdesnecessária a invocação da aludida presunção de legalidade. Onde, porém, a invocaçãoda presunção de legalidade leva a resultados, para nós, inaceitáveis é quando exista leiaplicável de sentido contrário. É assim, designadamente, no direito sancionatório, e éigualmente assim no de deferimento de pretensões de particulares (direitos subjectivospúblicos ou outras situações de vantagem).
Parece-nos, com efeito, inaceitável defender que a presunção de legalidade impo-
nha ao interessado o ónus da prova do erro, nos processos sancionatórios, onde vigorauma regra inversa – presunção de inocência – cfr. art. 32º, 2 da C. R. P. Note-se que ajurisprudência mais antiga deste Supremo Tribunal foi sensível a estas situações, quandoanulou um acto porque o processo instrutor não demonstrava suficientemente a existênciados pressupostos afirmando que “eram necessários estes elementos, que não constavam,como já se disse, do auto de ocorrência, para este Supremo Tribunal decidir da legalidadeda aplicação da multa” – Acórdão de 10 de Janeiro de 1958, citado e, a nosso ver, injus-tamente criticado pelo Prof. André Gonçalves Pereira, na obra citada a pág. 352/353.
Presentemente a jurisprudência deste Tribunal é clara no sentido de considerar
que, no procedimento disciplinar, vigora o princípio de presunção de inocência dos argui-dos e que cabe à Administração (titular do direito de punir) o ónus da prova dos factos emque se traduz o ilícito disciplinar – cfr. Ac. de de 17-5-2001, rec. 40528; de 16-10-97, rec. 31496; de 14-3-96, rec. 28264; de 4-3-99 rec. 39061; 16-6-98, rec. 39946; e de 18-2-97,rec. 33791.
Igualmente no caso de deferimento de pretensões de particulares, a invocação da
presunção de legalidade ao fazer com que o acto, cujos pressupostos de facto sejam pos-tos em causa e não provados no processo, se deva manter, viola claramente o disposto noart.s 88º e seg.s do C. P. A. e demais regras gerais do ónus da prova previstas nos art.os342º e seguintes do C. Civil, regras estas que impõem ao interessado a prova dos factosque lhe aproveitam – provocando uma verdadeira inversão desse ónus.
Nestes casos, o que deve ser provado no recurso contencioso não são os pressu-
postos do direito à anulação (este direito não existe – a anulação não é um direito subjec-tivo, mas sim o meio processual de exercer um direito subjectivo ou um interesse legíti-mo, que configura apenas um direito de acção, um direito potestativo, que se esgota e ine-lutavelmente se realiza com a constituição da relação jurídica processual), mas sim ospressupostos de facto dos direitos subjectivos que tenham sido reconhecidos pelo acto.
Por isso, o reconhecimento pelo acto administrativo de um direito subjectivo, ou
de um interesse legítimo, deve ser feito de acordo com as regras do ónus da prova, e, nadúvida ou na incerteza, quanto à verificação de tais pressupostos o reconhecimento dodireito é ilegal. Com efeito, se o acto administrativo, apesar da incerteza quanto aos seuspressupostos de facto, reconhece a existência de um direito subjectivo, então esse actoviola as regras de apreciação e repartição do respectivo ónus da prova, aplicáveis ao caso,e que impunham que o “non liquet” se resolvesse contra o interessado a quem os factosaproveitavam (art. 88, 1º do CPA).
Vigorando, entre nós, o princípio da legalidade, a actividade administrativa para
ser válida deve ser exercida “no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegi-dos” – cfr. art. 266, 1 da CRP - , o que implica, como é evidente, o respeito pelas regraslegais de repartição do ónus da prova. Nem poderia pode ser doutro modo, sob pena determos uma presunção de legalidade a afastar a aplicação de normais legais, o que seriamanifesta contraditório (uma presunção de legalidade ilegal).
Por outro lado, o entendimento que apela às regras gerais do ónus da prova, tem
tido acolhimento generalizado neste Tribunal, como pode ver-se nos seguintes casos: -Ac. de 28-5-91, rec. 20137 (impende sobre a Administração o ónus da prova da intempes-tividade do recurso); Ac. de 15-11-97, rec. 11117 (o ónus da aprova da extemporaneidaderecai sobre a autoridade recorrida); Ac. de 17-12-99, rec. 38331 (incumbe a quem invocaa extemporaneidade de interposição do recurso hierárquico o ónus da prova dos factoscorrespondentes); Ac. de 14-2-2001, rec. 37716 (impende sobre a autoridade recorrida oónus da prova da notificação do acto contenciosamente impugnado); Ac. de 16-5-96, rec. 30546 (o ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso conten-cioso incumbe a quem alega a excepção); Ac. de 17-11-98, rec. 41991 (face ao preceitua-do nos art. 13º, 2 e 15º,1 da Lei 70/93 e tendo em conta o princípio geral quanto à reparti-ção do ónus da prova – cfr. art. 342º, 1 do C. Civil – cumpria ao recorrente demonstrarque a Administração não levou a efeito as diligências necessárias, que podia e devia terrealizado com vista a ser alcançada diferente conclusão); Ac. de 28-3-2001, rec. 28999(face à regra básica do ónus da prova contida no n.º 1 do art. 342º do C. Civil, a dúvidasobre a correspondência à realidade dos factos afirmados pelo recorrente, tem de ser valo-rada processualmente contra ele e não a seu favor.) e, finalmente, Ac. de 24-11-99, rec.
32434 (No recurso contencioso, deve entender-se que em regra cabe à Administração oónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação,designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao admi-nistrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando se mostrem verifica-dos esses pressupostos).
Pensamos assim que, no âmbito do recurso contencioso vigoram as regras gerais
Mas, ainda não é tudo. Poderíamos ser levados a pensar que, no contencioso
administrativo, se exige ao “recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensãode anulação” – isto mesmo sem apelo à presunção de legalidade do acto administrativo. Este é, de resto, um entendimento geralmente aceite na doutrina (cfr. Prof. MARCELOCAETANO, Manual de Direito Administrativo, II, 1986, 1331 e Prof. SÉRVULO COR-REIA, Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1982, pág. 486).
Será assim (ou será necessariamente assim) ?A resposta afirmativa a esta questão foi refutada, e a nosso ver muito bem, no
Acórdão deste Supremo Tribunal de 26-1-2000, de que foi relator o Ex.mo Cons. MÁRIOTORRES, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 e seguintes.
“Assim – diz-se no Acórdão – não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos
constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da nãoverificação dos pressupostos legais da prática do acto) de modo a caber à Administraçãoapenas provar as excepções invocadas – tal equivalência equivaleria na prática à pura esimples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recairsobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado. Devepelo contrário, levar-se em conta, para a construção do quadro de normalidade que há-deservir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias daAdministração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos, no que res-peita aos actos desfavoráveis o dever de fundamentação.” – ob. cit. pág. 44.
A tese deste Acórdão foi acolhida pelo Prof. AROSO DE ALMEIDA, que em
anotação ao mesmo, refutou os dois argumentos tradicionais onde assenta a ideia de quecabe ao recorrente provar os factos de onde emerge a anulação: presunção de legalidadedo acto administrativo; posição das partes na relação jurídica processual (recorrente, logo,prova dos factos geradores da invalidade). Quanto a este último aspecto diz o autor:
“Também este argumento se afigura inaceitável. (.)A nosso ver, urge, porém, reconhecer a instrumentalidade e, portanto, a falta de
autonomia da pretensão anulatória em relação à posição substantiva em defesa da qual éaccionada no recurso. Ora, a partir deste ponto de vista, importa ter presentes as distân-cias que separam o paradigma da impugnação dos negócios jurídicos privados, da impug-nação administrativa – e que desde logo se concretiza na circunstância de que, no recursocontencioso de anulação, e ao contrário do que é normal naquele outro domínio, o recor-rente não se limita a deduzir excepções, mas antes se vê, muitas vezes forçado a contestaros próprios elementos constitutivos da pretensão administrativa consubstanciada no acto.
(.)As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser, por
isso, estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da rela-ção processual, por referência ao direito da recorrente `anulação do acto impugnado, mas
atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontrasubjacente ao recurso.
(.)Como devem, então funcionar as regras de distribuição do ónus material da prova
no recurso ? A nosso ver, por adaptação das regras que se deve entender que vigoram nodomínio das acções de simples apreciação negativa.
(.)Assim – conclui o autor – se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressu-
postos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectivaverificação” – ob. cit. pág. 48 e seguintes.
Pensamos que esta é efectivamente a melhor solução, por nos parecer a única
coerente de um ponto de vista lógico, a que melhor se adequa ao sistema geral da reparti-ção do ónus da prova e a que melhor satisfaz o prossecução do interesse público concre-tamente prosseguido.
É a única solução coerente uma vez que, adoptando esta tese, a solução dos casos
concretos idênticos é tratada de igualmente - quer a Administração perante o “non liquet”tenha decidido contra ou a favor do interessado. Na tese contrária, se a Administraçãodecidir contra o interessado a “dúvida” não afecta a validade do acto (cfr. Ac. deste STAde 7-11-2002, rec. 201/02 – onde perante um caso idêntico, mas em que a dúvida sobre aresidência do interessado foi decidida contra ele pela Administração, e a validade do actomantida pelo Tribunal precisamente invocando o art. 88º do CPA: “sendo do recorrente oónus da prova dessa residência e da sua duração pare efeitos de recurso, os documentosapresentados deixam subsistir uma situação de incerteza sobre se o recorrente reside emMatosinhos e há quanto tempo”); mas se decidir favoravelmente, a mesma dúvida, tam-bém não afecta a validade do acto. A mesma situação de facto leva, assim, na tese contrá-ria à que defendemos, a que perante os mesma situação quanto à prova dos factos um actoseja sempre válido, quer quando reconheça, quer quando não reconheça a mesma situaçãode facto, perante os mesmos elementos de prova (o que é manifestamente contraditório –pois vamos ter dois actos válidos perante idêntica situação de facto, sendo um acto deindeferimento e outro de indeferimento). A tese ora sufragada, fazendo impender ónus daprova perante o interessado a quem o facto aproveita, leva a que, em casos como o acimareferido, o acto de indeferimento se deva manter, e o acto de deferimento se deva anular –mantendo assim a aplicação da mesma regra a casos iguais.
É a solução que melhor se adequa ao sistema geral da repartição do ónus da pro-
va, uma vez que tal questão se decide sempre em função das posições das partes perante arelação jurídica material e não apenas pela posição das partes na relação jurídica proces-sual. Uma vez estabelecido o ónus probatório, só a lei, ou convenção das partes (quandoadmitida) o disser é que as regras normais do ónus da prova são invertidas – é o caso daspresunções legais, dispensa ou liberação da prova (cfr. art.ºs 488º,n.º 2, 799º, 952º, doC.Civil) ou da parte onerada ter tornado a prova impossível (art. 344º do C.Civil) – cfr. Prof. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, III, pág. 194.
Por isso estando fixado o ónus da prova a cargo de um interessado, face ao dis-
posto no art. 88º do C. P. A., tal ónus deve permanecer e, portanto, a fazer recair sobreesse interessado (e não para os contra interessados) o non liquet, a não ser que por forçada lei se dê a respectiva inversão. Este princípio de permanência da eficácia do ónus daprova também vigora plenamente no processo civil: não tem sentido pensar que as regras
do ónus da prova se invertam a partir do momento em que a sentença reconhece o direitodo autor. Apesar do recorrente jurisdicional ter a pretensão de anular ou revogar a senten-ça, essa sua pretensão não se projecta sobre o ónus da prova relativamente os fundamen-tos de facto da relação jurídica material objecto do litígio. Do mesmo modo, não faz sen-tido que um interessado tenha um ónus de prova no processo administrativo, e que, após adecisão final deste processo, se inverta esse ónus. Para que tal ocorresse seria necessáriouma regra jurídica que tal estatuísse (lei), e tal lei não existe.
Finalmente é a solução que melhor satisfaz o interesse público subjacente ao acto,
na medida em que o acto administrativo prossegue o interesse publico, através do trata-mento igual de todos os candidatos, apreciando os seus requisitos e condições de acessode acordo com todas as regras legais vigentes (maxime as do ónus da prova). Não háqualquer razão para que um candidato que apresenta um documento considerado não idó-neo pelo Tribunal, veja a sua posição de vantagem manter-se, apesar de ser feita a contra-prova do respectivo facto. Note-se, levando a questão ao absurdo que, com a tese contrá-ria à que defendemos, um candidato que falsificasse um documento de prova de umrequisito essencial, ficaria igualmente com a sua situação protegida, se apesar de demons-trada a falsidade do documento, se mantivesse o estado de incerteza quanto ao facto “fal-samente documentado”. Não é seguramente do interesse público a protecção deste tipo deactividade.
No caso dos autos o ónus da prova deve, portanto, ser apreciado em função da
pretensão que a ora recorrente (recorrida particular no recurso contencioso) pretendiafazer valer no processo administrativo do concurso para atribuição de um alvará de insta-lação de farmácia. Tal pretensão consistia na obtenção de uma pontuação por cada ano deresidência no concelho de Matosinhos, até um máximo de 5. É esta a relação jurídicamaterial, que fundamenta, a pretensão anulatória do acto que a reconheceu. E é, portanto,sobre aquela pretensão (da ora recorrente) que importa saber a quem incumbe o ónus daprova e quem sofre as consequências do “non liquet”. Nos termos do art. 88º, n.º 1, doC.P.A e 342º, 1 do C. Civil cabe aos interessados “provar os factos que tenham alegado”,o que, não prejudicando o poder de instrução da Administração e o atendimento de factosnão alegados (princípio do inquisitório e da aquisição processual), configura a atribuiçãode um ónus de prova de factos, recaindo sobre o interessado a quem aproveitam. O inte-ressado a quem aproveita a prova da residência por mais de 5 anos é a ora recorrente. Logo, o “non liquet” deve ser resolvido contra ela. Com efeito, a existência de um ónusda prova a cargo do interessado, relativamente aos factos que lhe aproveitam, faz comque a incerteza, no procedimento administrativo, se resolva contra esse interessado. Oacto administrativo de deferimento só existe porque a Administração acolheu a verifica-ção dos pressupostos que o interessado tinha o ónus de provar e não provou. É portantonatural que, no recurso contencioso fique onerada com o ónus que recaía sobre o interes-sado a quem aproveita a prova de tais factos.
E, deste modo, improcede a crítica que a sentença poderia sofrer por ter partido
de estado de incerteza (não prova do erro) e daí ter inferido um estado de certeza jurídica– existência de erro de facto –. Esta inferência tem total apoio nas regras do ónus da pro-va. É o que decorre textualmente do art. 346º do C. Civil “ … à prova que for produzidapela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova, arespeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir a questão édecidida contra a parte onerada com a prova”.
Por isso andou bem a sentença quando, partindo da existência de um estado de
dúvida sobre a realidade do facto acolhido como pressuposto do acto anulado (mera con-
traprova), decidiu a questão contra o interessado a quem a prova do facto aproveitava,concluindo desse modo pela existência de erro sobre os pressupostos de facto – não sendocerto que a recorrente residisse há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos, então,a acto administrativo que deu tal pressuposto como certo, deve ter-se por errado. (… )”
3. AS PROPOSIÇÕES BÁSICAS DA TESE DO SUPREMO TRIBUNALADMINISTRTIVO
O acórdão, na parte transcrita, seguiu em grande parte as teses sobre a
repartição do ónus da prova, que negam (i) não só a existência de uma presunçãode legalidade dos actos administrativos, (ii) mas que negam ainda e sobretudo aexistência de “uma pretensão anulatória” como sendo o título jurídico (totalitário)cujos pressupostos de facto o autor tem que provar. Contudo, podemos encontrarno acórdão algo mais. Uma análise atenta mostra que foram ali acolhidas essen-cialmente quatro teses, sobre a repartição do ónus da prova, e ainda uma tentativade justificação do caminho prosseguido, com o recurso à noção de interesse públi-co e de igualdade (nos três últimos argumentos da parte final do acórdão).
No essencial são ali acolhidas quatro proposições jurídicas, as quais sus-
tentam a base e estrutura da argumentação do acórdão.
1ª Proposição: aplicam-se no Direito Público as regras gerais do ónus da
2ª Proposição: em caso de dúvida, o ónus da prova incumbirá à parte a
3ª Proposição: o ónus da prova não depende da posição das partes narelação processual, mas sim da sua posição na relação jurídica (material) queconcretamente invocam em Tribunal;
4ª Proposição: uma vez fixado o ónus da prova, logo no procedimentoadministrativo se este existir, tal ónus mantém-se inalterado ao longo de todo oprocesso, salvo indicação em contrário da lei.
Vou procurar, neste estudo, uma justificação racional destas teses, tentan-
do mostrar que, na sua legitimação, para além da necessidade da decisão, perantea obrigatoriedade do juiz ter que decidir a causa (justificação tradicional e neutrado ónus da prova) se encontra uma concepção da Justiça, encarada esta comoigualdade, na devida proporção.
É esta ideia de Direito, como referindo-se à justiça e esta como referindo-
se à igualdade, que de seguida abordarei.
3.1. A IGUALDADE COMO PARÂMETRO ESSENCIAL DA IDEIA
Partilho uma ideia muito antiga, e de simples enunciação, que vê a Justiçacomo Igualdade. Aplicarei esta ideia simples a concepções mais complexas, comoa própria concepção do Direito, pois a aceitação ou adesão a uma ideia de Justiçacomo Igualdade, implica uma concepção do Direito, onde este tenha, como atribu-to essencial, uma referência à Justiça, que por seu turno deve ser vista comoigualdade.
É certo que poderíamos ser tentados a negar ao Direito qualquer referência
à Justiça, e portanto cingi-lo aquilo que os órgãos legítimos dizem ser Direito(Direito positivo em sentido estrito). E, nesta concepção, a justiça como igualdadeseria uma equivalência insignificante, mesmo trivial. Um positivismo puro à modade Kelsen afasta do Direito a sua mais elementar finalidade, que é a realização daJustiça. A teoria pura do direito continuará (além do mais) a chamar Direito a umsistema de normas que legitimamente permita ou ordene o extermínio de metadeda população de um país, ou de um país vizinho, ou que legalize a escravatura. Para negarmos a uma legislação deste tipo e desta natureza a qualidade de “Direi-to”, é necessário abandonar a teoria pura e, encontrar para o Direito uma legitima-ção exterior à legitimação da produção da norma.7
A meu ver essa marca ou atributo da juridicidade radica na referência que
o Direito deve ter à Justiça. Só há Direito quando a regulação das relações huma-nas são feitas com justiça. É nesta concepção que faço equivaler a justiça à igual-dade8.
Não se trata de uma descoberta. Trata-se, sim, de retomar uma concepção
antiga, cara ao pensamento Aristotélico, bem acolhida no racionalismo de Kant,na base das concepções contratualistas e que ganha um novo explendor (emborasobe a denominação de justiça como equidade) na “Teoria da Justiça” de JohnRawls. Relativamente a esta linha de entendimento 9– cujos traços mais salientes
A questão de saber se o Direito tem “essência” (que seria o direito correcto), ou se a juti-
ça é apenas um “nome” é um afloramento da célebre quetão dos universais, muito em voga na Ida-de Média. A noção de direito natural = direto correcto pode, todavia, ser ensaiada fora dessa que-rela, se considerar-nos que o objecto do justo é a igualdade (enquanto proporção) à moda de Aris-tóteles. 8
Não nego a possibilidade de outras concepções do Direito e da Justiça. Numa sociedade
plural, como é a nossa actualmente, em que não há certificados de verdade, devem ser aceitestodas as concepções teóricas enquanto mantiverem coerência. 9
Esta afirmação supõe que existam outras linhas e outras concepções, como é óbvio. Des-
taco as duas outras visões antagónicas de que esta minha visão pode ser vista como a síntese: deum lado a crença na possibilidade de racionalmente deduzir regras materiais de direito correcto(critérios materiais de decisão universais); do outro o criticismo e relativismo puros, remontando aProtágoras – o homem é a medida de todas as coisa (inexistência de quaisquer critérios racionaispara a delimitação de um Direito correcto/racional). A justiça como igualdade em Aristóteles éuma posição síntese que, a seu modo, supera o puro relativismo, sem impor o conteúdo, através deuma justiça formal, ou como hoje se diz, justiça processual (critérios de discussão).
marcam o meu modo de entender (conhecer) a Justiça – vejamos, alguns exem-plos, retirados de um pensamento mais geral (filosofia) sobre o Direito.
(i) Uma questão em S. Tomás de Aquino.10Desde há alguns anos que estou convencido que a igualdade é “o meio objectivo”
da Justiça, sobre o qual se interrogava S. Tomás de Aquino, quando perguntava se o meioda justiça é objectivo.
No art. 10º do Tratado da Justiça (tradução portuguesa da Colecção Rés Jurídica,
pág. 34 e 35), o autor coloca a questão de saber “se o meio em que se faz a justiça éobjectivo”. Entende o autor, citando Aristóteles na Ética, Livro 2, cap. 6 e 7 “que o meioda justiça é, segundo uma proporção aritmética, o que indica um meio objectivo”. Expli-cará ainda, voltando a Aristóteles, mas agora citando a Metafísica, livro 10, tex. 19, que o“meio da justiça consiste numa certa proporção de igualdade de uma coisa exterior comum pessoa exterior. E a equidade é o meio entre o mais e o menos, como diz a Metafísica. Portanto, o meio da justiça é objectivo”.
A questão pressupõe uma concepção ética, segundo a qual no meio está a virtude.
Nem de mais, nem de menos. Esse meio é objectivo, ou depende de cada cabeça (cadacabeça sua sentença). A dificuldade que o autor enfrentou foi a de saber se o meio da jus-tiça “é de razão” ou “objectivo”.
Eu responderia à questão dizendo que o meio da justiça é a igualdade, e que esta
pressupõe tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente, na medida da diferença. Creio que S. Tomás também pensa assim, quando diz que a “justiça consiste numa certaproporção de igualdade”. Mas, uma certa proporção de igualdade de uma coisa exteriorcom uma pessoa exterior, e daí tratar-se de algo que existe fora da razão. Vejamos a res-posta do autor: “Respondo: Como dissemos acima, as outras virtudes morais referem-seas paixões; e a rectificação das mesmas só se pode dar tornado como ponto de compara-ção o mesmo homem que sofra tis paixões; ou seja, toma-se em conta se os seus desejos,ou a sua ira, são correctos atendendo às diversas circunstâncias. Portanto, nas ditas virtu-des o meio não se torna da proporção de uma coisa com a outra, mas unicamente porcomparação com o mesmo indivíduo virtuoso. Por isso mesmo, nessas virtudes o meio éapenas de razão e relativamente a nós mesmos” (pág. 35). O autor já mostrara no art. 2ºque a “justiça se refere sempre a outrem”, destacando um atributo da justiça que aindahoje lhe é reconhecido face à moral: a exterioridade e alteridade. A justiça refere-se aosactos na sua relação com os outros, quer entre si, quer relativamente ao meio ambiente eao futuro. “A essência da justiça radica em que sociedade dos homens e a vida comunitá-ria aos outros. Logo, justiça é só aquilo que tem relação com os outros (fls. 19)”.
Quando o autor, nos artigos seguintes, retoma e defende a noção de justiça de
Aristóteles “o acto de justiça consiste em dar a cada um o que lhe pertence”, explicita quehá que dar a cada pessoa o que lhe pertence, segundo o que se lhe deve numa proporçãode equidade. Se não tivermos um critério para sabermos o que se deve a cada um, tam-bém não podemos saber o que lhe é devido. E, desse modo, a noção de justiça “dar a cadaum o que é seu” é perverso. O que queremos saber é precisamente aquilo que é de cadaum. Aquilo que é devido a cada um. A solução radica, creio, na noção de igualdade.
Pretendo apenas ilustrar com alguns exemplos a importância que esta linha que prossigo
teve no passado e nos tempos mais próximos.
(ii) Dar a cada um o que é seu, como princípio que pressupõe a “igualdade”, em
Creio não andar longe da verdade ao afirmar que também Aristóteles tinha da
igualdade uma noção semelhante àquela que estou a tentar ilustrar como sendo o “meio”da justiça. No capítulo III, da Ética a Nicómaco, 1131 a 10 e seguintes, Aristóteles diz-nos o seguinte (pág. 112/113):
“Em toda e qualquer espécie de acção há um mais e um menos; há também um
igual. Ora se a injustiça é iniquidade, então a justiça é igualdade, coisa que é aceite portodos sem ser necessária demonstração. Ora se a igualdade é um meio, a justiça será tam-bém um meio… (… ) É necessário, pois, que a justiça implique pelo menos quatro termos,a saber, duas pessoas, no mínimo, para quem é justo que algo aconteça e duas coisasenquanto partes partilhadas. E haverá uma e a mesma igualdade entre as pessoas e as par-tes nelas implicadas, pois a relação que se estabelece entre as pessoas é proporcional àrelação que se estabelece entre as duas coisas partilhadas. Porque se as pessoas não foremiguais não terão partes iguais, e é daqui que resultam muitos conflitos e queixas, comoquando pessoas iguais têm e partilham partes desiguais ou pessoas desiguais têm e parti-lham partes iguais”.
Para este texto basta esta citação de Aristóteles, que mostra como é que se chega
àquilo que é devido a cada um. É tratando igual o que é igual, e desigual o que é desigual,na devida proporção. Ou como disse acima, na medida da diferença.
iii) A igualdade na base do contrato social em T. HobbesAS três primeiras teses do Cap. IV dos Elementos de Direito Natural (Eidção REs
Jurídica, pág. 121 e seguintes) de T. Hobbes são as seguintes: 1 – é uma lei natural, quetodo o homem reconheça os outros como seus iguais; 2 outra que se concedam coisasiguais a iguais (aequalia, auqilibus); 3 – Outra ainda que se usem em comum as coisasque não podem ser divididas” (… ). É patente a sobrevivência da referência a uma ideia dejustiça formal (todos os homens são iguais), na primeira tese e como daí se deduz umaideia de devida proporção. A 2ª tese não anda longe da formulação prática do imperativocategórico de Kant (como veremos).
(iv) A igualdade na Ética formal de Kant. Se é verdade que Kant não fala do princípio da igualdade, creio que o mesmo está
inerente ao seu imperativo categórico e ao imperativo prático dele derivado. Na Funda-mentação da Metafísica dos Costumes, Kant enumera o seu imperativo categórico, nosseguintes termos: “Age como se a máxima da tua acção se devesse tomar, pela tua vonta-de, em lei universal da natureza” (pág. 39). Deste imperativo categórico retira um impera-tivo prático nestes termos: “Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pes-soa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca sim-plesmente como meio” (fls. 69). O imperativo prático manda considerar cada pessoacomo igual, pois só assim cada um de nós é um fim em si mesmo. Sermos todos e cadaum de nós um fim em si mesmo, é efectivamente sermos substancialmente iguais. O quetem de relevante esta posição é que, mata irremediavelmente, qualquer tentativa de umdiscurso racional sobre os critérios formais do “justo”. O justo é aquilo que resulta daaplicação de um critério formal. Kant abre caminho às éticas processuais, e, portanto, estána concepção do Direito próximo de Aristóteles, pois, como ele, apela a uma Justiça quese apreende através de um critério formal. Não me parece correcta a avaliação de Kauf-mann sobre Kant quando diz que Kant não esteve à altura do seu tempo, no que respeita àteoria da justiça, “não tendo sequer, atingido, ou sequer aproximado do nível de Aristóte-
les” (pág. 102). No essencial Kant também apelou a um critério formal de justiça, queconsiderando os homens iguais e fins em si mesmo, introduz um elemento de razoabili-dade ou racionalidade na discussão do justo.
v) A justiça como um referente necessário (essencial) do Direito em G. Radbruch. Apesar da visão do G.Radbruch, não prescindir de outros valores que o Direito
deve concretizar, na sua base está o princípio da igualdade. “A teoria da Justiça de Rad-bruch – escreve A Kaufmann, ob. cit. pág. 138 e 139 – toma como ponto de partida o fac-to do princípio da igualdade (tratar igualmente o que for igual, desigualmente o que fordesigual) valer como modo absoluto, mas ter carácter meramente formal. Portanto tem deacrescentar um princípio material a ideia de fim; sendo esta material, tem um valor ape-nas relativo, porque estão disponíveis três valores máximos do direito, entre os quais nãose pode estabelecer racionalmente uma hierarquia: o valor individualista, o valor supra-individualista e o valor transpessoal. Daí que para salvaguardar a segurança jurídica, sejanecessário estabelecer autoritariamente o conteúdo do direito”.
A meu ver a base ou o ponto de partida de Radbruch é uma constante no pensa-
mento ocidental, sobre a essência do justo. Se é a necessidade da coercibilidade dasregras jurídicas que justifica a transferência do poder de definir o seu conteúdo para oEstado, já é outra questão cuja resposta não é evidente. O poder de definir o conteúdo dodireito, numa sociedade organizado num Estado de Direito, não é arbitrário e, a meu ver,deve ser exercido de acordo com o princípio formal da justiça. Note-se, por outro lado,que em rigor a necessidade de segurança não tem como corolário uma sociedade justa. Anecessidade de segurança tem como corolário, isso sim, uma ordem coactiva. Ms podehaver coacção, sem Direito.
(vi) As regras da Teoria da Justiça de Rawls : a Justiça como Equidade. Os dois célebres princípios da justiça em J. Rawls: Primeiro: cada pessoa tem
direito a um conjunto perfeitamente adequado de liberdades de base iguais, compatívelcom igual conjunto de liberdades para os outros. Segundo: as desigualdades económicas esociais satisfazem duas condições: a) referem-se a postos ou funções acessíveis a todosem condições de igualdade equitativa de oportunidades; b) têm que existir para maiorbenefício dos mebros menos favorecidos da sociedade” - formulação referida por Ber-trand Guillarme, Justiça e Democracia, pág. 265 e bota 1, justificando a versão diferentedo primeiro princípio nas “Tanner Lectures” na sequência da crítica de Hart. J. Rawlspode ser visto como um continuador de Kantt, na medida em que aquele pretende provara congruência do Justo e do Bem, na medida em que os cidadãos de uma sociedade bemordenada, ao agir de maneira justa vão ao encontro da realização do seu bem mais impor-tante: não seria racional ser irrazoável (Bertrand Guillarme, Justiça e Democracia, pág. 265).
O modo como Rawls resolve a questão da argumentação racional ou do razoável
assenta em duas ideias centrais: o véu de ignorância e a regra maximin. Para a primeiraregra os intervenientes num pacto não sabem qual a posição que vão ocupar, e portanto,ao deliberarem sobre a constituição básica da sociedade não sabem se vão ser pobres,ricos ou remediados (véu de ignorância). A segunda regra manda refere-se às opções derisco, e segundo a mesma nessas situações devemos escolher aquela em que o mal certo émenor.
A posição original institui uma comunidade. O operador é o véu de ignorância, e
este coloca, à partida, os contratantes em posição de igualdade moral, sobre uma lista debens primários. É permitido, então, presumir um acordo quanto a esta ista, posto que a
sua selecção, feita numa situação onde ninguém tem vantagens sobre outrem, se faz a par-tir do que é Razoável para os membros da sociedade. O Razoável será então o Racional,ou seja, uma racionalidade partilhada e consciente de si (intersubjectividade): toda a genteaceita e sabe que os outros aceitam da mesma maneira os mesmos princípios (FernandoGil, Modos da Evidência, Operadores de Comunidade, pág. 336.). A lei natural comoexpressão da razão justifica a validade do contrato de confiança mútua a que se refereTomas Hobbes, Elementos do Direito Natural e Político, pág. 105 e seguintes. Há algumacoisa de semelhante na regra maximin a que apela Rawls e o “homem lodo do homem” aaconselhar um pacto sobre a fundação do direito, sobre a passagem do estado de naturezaao estado de direito – o Direito é, nesse contexto, de opções a melhor solução, porque éaquela que é de longe menos perigosa para o Homem.
(vi) A ética da discussão e a justiça processual. Aparentemente neutra de um ponto de vista axiológico a ética da discussão exige
um conjunto de virtudes, entre as quais se conta a justiça e a solidariedade (Habermas). Nas condições de uma lógica da discussão prática, encontramos uma posição de igualda-de dos sujeitos envolvidos, como decorre da seguinte enumeração (Adela Cortina, Éticada discussão e Fundamentação última da razão, pág. 171):
“1 – Todo o seu jeito capaz de falar e de agir deve poder tomar parte em discus-
2.1. Cada um deve poder problematizar toda a afirmação, qualquer que ela seja;2.2. Cada um deve poder fazer com que seja admitida na discussão toda a afirma-
2.3. Cada um deve poder exprimir os seus pontos de vista, os seus desejos e as
3. Nenhum locutor deve ser impedido por uma pressão autoritária, quer ele se
exerça no interior quer no exterior da discussão de aproveitar dos seus direitos, tal comoeles estão estabelecidos em 1 e 2”.
O processo judicial, nesta perspectiva, é o instrumento que garante a definição
concreta do Direito, com respeito pela igualdade. A legitimação de uma teoria da discus-são (enquanto fundamento da razão prática) encontra-se, a meu ver, também no estatuo deigualdade de todos os membros da sociedade. A sua instituição decorre assim de um“acordo” racionalmente presumido sobre a necessidade de tal meio de legitimação dasregras. As regras processuais ou formais de decisão podem ser racionalmente discutidas,como é o caso do princípio da justiça como igualdade. A discussão sobre as relaçõessociais constrangentes, como são aquelas onde se dá a controvérsia jurídica, há-de fazer-se sempre perante a regra básica do princípio da justiça como igualdade: tratar igual o queé igual, diferente o que é diferente, na medida da diferença. Ou seja: é através de umaintervenção igualitária na discussão que se pode obter um consenso razoável sobre o queé, no caso, igual e diferente.
Vou, neste estudo, apelar ao Princípio da Justiça como Igualdade, numa
reflexão concreta sobre a repartição do ónus da prova, nos processos da JurisdiçãoAdministrativa, pois creio que o mesmo pode ser um marcador de racionalidadena argumentação jurídica desse problema, ou melhor, desse conjunto de proble-mas.
Julgo possível usar o princípio não apenas na fundação da estrutura básica
da sociedade (como defendia J. Rawls) mas como algo que permanece em toda avigência do Direito, pois a meu ver a igualdade é essencial no Direito, e há-de,por isso, manifestar-se em todas as suas concretizações: tratar igual o que é iguale diferente o que é diferente, na devida proporção é, por se tratar de um elementoessencial do Direito, o grande marcador da juridicidade.11
Nesta atitude, acabo por aceitar um princípio “formal” ou melhor proce-
dimental no núcleo essencial da ideia de Direito. Mas isso nada tem de estranhopois o Direito visa regular as relações entre as pessoas de uma forma justa, e por-tanto, há-de ser também um método de escolha de uma solução.
Fica, assim, clara a minha recusa em aceitar uma definição do direito atra-
vés da imperatividade. A imperatividade ou coercibilidade coexiste no direito,mas também existe noutras ordens normativas, como por exemplo na relaçãoespecial de poder entre um Senhor e um Escravo. A imperatividade é um instru-mento que o poder empresta ao Direito… mas não é sequer um “próprio”, poispode haver coercibilidade sem Direito. A normatividade – generalidade – só éatributo do direito, na justa medida em que exprime a seu modo a igualdade(extensão do termo = tratar igual os indivíduos com os atributos da respectivacompreensão).
Outros fins do Direito – segurança por exemplo – não devem ser incluídos
na definição, sob pena de não termos uma noção clara e simples da essência. Deresto, como os tempos sempre mostraram, a segurança é alcançada de modo muitomais eficaz fora do Estado de Direito. O Estado de Segurança é de modo geraluma ameaça e por vezes uma violação frontal do Estado de Direito. Não é a segu-rança, pois, que define o que é o Direito.
Resta-me, assim, a Justiça, como critério, ou seja com uma regra procedi-
mental (é certo) de tratar os homens de forma igual, isto é, tratando como igual oque é igual, diferente o que é diferente na devida proporção (na medida da dife-rença). A igualdade, na devida proporção, é ainda o fundamento racional parauma discussão sobre a relação com a Natureza, pois os homens que vivem agoradevem garantir condições de igualdade nos os seus sucessores. Pode assim haverna concepção do Direito uma referência à Justiça, como igualdade entre oshomens, que implique uma visão sobre o futuro e sobre a preservação do meioambiente.
Há neste propósito uma visão do Direito que, como já referi, pressupõe que o mesmo seja
“objecto de conhecimento”, e, portanto, que contenha predicados essenciais. Afasto-me assim detoda a “modernidade” que funda a juridicidade na “justiça do caso”, sendo esta a que decorre nãodo facto de ser “justa”, mas daqueles que têm o poder de decidir acordam que é justa. O problemaé velho, como a filosofia, e no fundo assenta numa crença: a crença na racionalidade do mundo(logos). Crer na racionalidade do Direito não é o mesmo que dizer que a minha visão (pretensa-mente racional) do Direito é a única; não é isso. É, pelo contrário, aceitar que uma explicação coe-rente deve ser aceite como válida, até que outra mais coerente se apresente aos nossos olhos.
Clemência, Boa Vontade, Perdão, Caridade e Solidariedade podem ser vir-
tudes sociais muito importantes, mas não é delas que trata o Direito. O Direito nãotem como objecto os modos de alcançar a perfeição do homem, nem sequer a suafelicidade. O seu objecto é regular as relações sociais – com particular destaquepara as relações de constrangimento válido - de forma justa, e assegurar institui-ções que imponham essa regulação. É uma opção cultural como qualquer outra. Mas é, a meu ver, aquela que racionalmente me parece mais aceitável, pois colocacada um de nós em pé de igualdade. Se tivermos de escolher o menor dos males é,sem dúvida, o de termos um tratamento igual aos outros. O consenso pelo menordos males (de que a regra “maximin” de que nos fala J. Rawls é uma afloração) éa meu ver razoável para justificar um consenso na opção pelo Direito. Não é,note-se, uma opção de fé, nem de convicção, nem de ideologia (nem a única) … éapenas a opção que, a meu ver, garante aos homens (não a perfeição, nem a felici-dade) mas a Justiça nas suas relações uns com os outros – principalmente nas suasrelações controversas e constrangentes.
É consciente a passagem da filosofia à metodologia, pois na minha pers-
pectiva, a justiça como igualdade, deve acompanhar a interpretação e aplicação –em concreto do Direito.
Desde há muito que a metodologia jurídica recorre
aos quatro argumentos clássicos: letra; história; inserção sistemática; finalidade dalei. O problema do sobrelevo de algum, ou alguns deles (v.g. a referência a umsentido lógico, descoberto nos sentidos não literais), bem como o problema maisgeral ainda do objecto da própria interpretação (mens legis, ou mens legislatoris,histórica ou actualista), a meu ver há-de ser discutido tendo sempre em conta a“justiça como igualdade”. Com efeito, a ideia de justiça como igualdade, na devi-da proporção (como já pensava ARISTÓTELES12) é a meu ver uma forma sim-ples e profunda de colocar a questão não só do conhecimento do Direito, mastambém da sua aplicação pois coloca-o, precisamente, ao alcance da racionalida-de13.
3.2. A JUSTIÇA COMO IGUALDADE, NO PROCESSO (JUDICIAL)
Não é assim de estranhar que G. CANOTILHO, O Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, 7ª Edição, pág. 1355, coloque a prudência Aristotélica – vista como a escolha racio-nal de decisões em situações de incerteza – como uma tarefa da Teoria da Constituição. 13
É muito importante sublinhar este aspecto, pois através dele colocam-se em confronto as
duas concepções antagónicas do Direito: uma visão do Direito que seja racionalmente pensada ecomunicada, e que portanto, admita que há um Direito correcto, e portanto, decisões racionalmen-te justificadas (decisões certas ou erradas); ou uma visão em que o Direito se identifica com aquiloque quem tem o poder (que podem ser, por exemplo, os Juristas) diz que é Direito, e portanto,decisões legítimas (decisões legítimas ou ilegítimas). A haver um Direito correcto – e eu julgo quehá - o modo de o podermos discutir foi encontrada por Aristóteles, com a sua referência à igual-dade. Podemos efectivamente discutir essa forma racionalmente, e aplicá-la depois aos casos con-cretos.
Vejamos agora como a Justiça, enquanto igualdade, pode ser uma concep-
ção relevante para a compreensão do Direito Público e para a compreensão doregime processual do Contencioso Administrativo.
3.2.1. A Justiça como Igualdade no Direito PúblicoO Direito Administrativo por ser Direito tem como fim a concretização da
Justiça. Tem imanente uma referência à Justiça, sem a qual não se distinguia damera técnica de gestão. A referência à justiça que é inerente a todo o Direito, radi-ca nesta concepção, numa referência última à igualdade, ou seja: tratar igual oque é igual e diferente o que é diferente na devida proporção.
É este, a meu ver, o atributo que transforma uma norma coactiva (que pode
ser uma regra de jogo, de convivência social ou de moda ou sobre a responsabili-dade civil) numa norma jurídica – há no Direito uma referência à justiça, que porseu turno considera os homens como iguais.
O Direito Público e o Direito Privado devem assim assentar num princípio
comum, pois ambos visam regular a vida social, desenvolvendo e concretizando oreferido princípio da igualdade.
É tradicional (comum) dizer-se que o direito privado radica, em última ins-
tância, na vontade das partes e o direito púbico na Soberania.
Eu penso que é assim, mas não só. Também a Soberania, nas teorias contratualistas sobre a fundação do Esta-
do moderno, radica na vontade dos cidadãos. São estes que através da sua vontadeconstituem o Estado e as regras básicas do seu funcionamento. A Constituição é aformalização desse acordo, e o fundamento da sua obrigatoriedade não pode dei-xar de ser a necessidade de uma vinculação (acordo de vontades sobre a vincula-ção ou juridicidade) entre os cidadãos.
Também na base do direito positivo (cujo texto primordial é a Constitui-
ção) há um “contrato social”. Este contrato é um género que engloba o estabele-cimento de um direito privado e de um direito público. É um contrato jurídico (enão meramente um contrato social) porque contém uma regulação das relaçõessociais, onde todos os interveniente acordam constituir um Estado que visa tratarigual o que é igual e diferente o que é diferente na medida da diferença (devidaproporção).
Continua a ser, nesta hipótese, a vontade (aqui uma vontade geral, racio-
nalmente encontrada, com o sentido de uma vontade de aceitar ser tratado emcondições de igualdade com o outro) a génese ou a fonte primacial da obrigato-riedade Direito.
Desde há algum tempo que me inclino a aceitar que a génese da obrigatoriedade
do Direito, ou da sujeição a um poder de agir socialmente (posição de vantagem) só poderadicar – na parte racionalmente entendível – na vontade do obrigado. A regra “pacta
sund servanda” vista por muitos como pedra angular da obrigatoriedade do Direito, baseiaa sua força vinculativa numa outra regra, com o seguinte enunciado: posso obrigar-me. Sóassim o homem é livre e igual, mesmo quando tem que cumprir aquilo a que se obrigou:foi a sua vontade que gerou a sua vinculação. No direito privado esta visão é mais eviden-te. No Direito Público a distinção entre súbito e soberano levam a que o súbito tenha umaposição de submissão (seria essa diferença uma condição essencial para que o Estado seforme). No entanto, na base da fundação do Estado pode estar, ou não, um acordo dossúbitos. Só quando o Estado se organiza de acordo com a vontade dos súbitos há umEstado de Direito. E, portanto, no Estado de Direito é a vontade dos súbitos a fonte daobrigação dessa relação jurídica fundamental (constituição do Estado). Nesta vinculaçãoaparece o Estado de Direito, e, na sua fundação podemos racionalmente encontrar umareferência à justiça como igualdade. O Estado de Direito é constituído como opção, deentre iguais e pretende garantir a igualdade entre eles, tratando igual o que é igual e dife-rente o que é diferente na medida da diferença.14
A coerência desta visão pode parecer paradoxal – pois é um a teoria da
igualdade que se caracteriza por regular as desigualdades - mas não é. Há nelatotal coerência porque não há dois indivíduos iguais. E, portanto, impõe-se sempreagrupar os indivíduos em classes e tratar estas de modo igual. Julgo, assim, havercoerência, embora a dificuldade esteja no recorte da “diferença”,15 e na possibili-dade da manipulação desse recorte na construção das classes.
Há situações onde é clara a razão de ser do tratamento diferente. Se apenas os
loiros fossem puníveis, essa diferença não era racionalmente aceitável; se apenas osimputáveis forem puníveis aceita-se a diferença. Separar imputáveis e inimputáveis paraefeitos de punir é racionalmente aceitável, ou seja, os desiguais são tratados desigualmen-te na medida da diferença. Medida da diferença reporta-se assim à escolha de um atributoque diferencia as espécies de um género ou os indivíduos de uma espécie, e num segundomomento a uma valoração jurídica desse atributo: a imputabilidade é diferença para apunibilidade. Há aqui a atribuição de um sentido jurídico ao atributo diferente.
Esta visão não implica que toda a actividade do Estado esteja subordinada ao Direito,
nem sequer que todo o Estado tenha na sua base um acordo (tácito, ou consentido). Trata-se deuma visão sobre o Direito, como uma realidade acerca da concepção das relações entre os homens. O Direito é uma das alternativas na constituição do Estado; haverá outras mais eficazes, em funçãodos fins a atingir. O Direito – tendo como objecto essencial a realização da justiça vista comoigualdade – é a meu ver uma opção assumida na generalidade das Constituições. O que significaque, na génese do Estado de Direito está a ideia de tratar igual o que é igual e diferente o que édiferente. 15
Recorro à terminologia da lógica Aristotélica, por me parecer que aí se fundaram bases
de um pensamento correcto que são plenamente válidas até pela clareza que introduzem no discur-so argumentativo. A diferença é, neste pensamento, a chave da construção da definição e portantodos conceitos. Na Metafísica Aristóteles dizia que “Diferente diz-se dos sujeitos que, sendo outros,têm alguma identidade não segundo o número, mas segundo a espécie, ou o género, por analogia”. Sendo uma relação de alteridade, a diferença é o predicado que distingue uma espécie das espéciessubordinadas ao mesmo género” – Metafísica, 9, 1018 a) e Livro I, 7, 1057b. O nosso Pedro daFonseca, nas célebres Instituições dialécticas, II, cap. 5 considerava a diferença como a “formapela qual uma coisa difere, ou de si, em tempos diferentes, ou de outra” – cfr. notas de PinharandaGomes, na sua tradução do Isagoje de Porfírio, Lisboa, 1994, pág. 69.
A meu ver esta atribuição deve ser adequada. Para essa adequação podemos
recorrer a processos de reflexão como os de Kant nos seus imperativos categóricos e prá-tico, ou de Rawls e o seu “véu de ignorância”. Assim, por exemplo, podemos imaginar oscidadãos a reflectir em conjunto sobre a razão da punibilidade dos inimputáveis, sem quenenhum deles soubesse, no momento da discussão, se iria ser vítima ou criminoso, e des-se modo encontrar uma regra que encontre um ponto de equilíbrio: isto é aceitável paraquem mais tarde vai estar na veste de agente do crime e para quem mais tarde vai estar naveste de vítima do crime.
Nos casos menos evidentes, mas para o que agora interessa, que é estabelecer
uma base racional para o tratamento desigual das desigualdades, o que importa é aceitar(fundadamente) que a demarcação pode ser feita racionalmente. Pois, mesmo que nãoseja possível estabelecer critérios (materiais) de decisão universalmente aceites, será pos-sível estabelecer critérios (formais) de discussão (“ética da discussão”, por exemplo) e delegitimação válidos para uma fundamentação racional da “inter-subjectividade”.
A meu ver o Direito Público diverge do Direito Privado, mas como na base
de ambos está a referência à igualdade, a sua diferença depende precisamente da“medida da desigualdade” racionalmente demonstrável. A prossecução (e concre-tização) do interesse público que anima o Direito Público é a meu ver a diferençaque vai justificar as alterações ao regime das relações jurídicas privadas. Nestas abase é de igualdade do sujeitos, sendo a supremacia de um deles válida quandoquerida pelo obrigado. Nas relações jurídicas púbicas é admissível a supremaciado sujeito de Direito Púbico, na medida em que a prossecução de fins públicos(interesse geral) se adeqúe a essa supremacia. A desigualdade (“jus imperii”) há-de ocorrer assim na estrita medida em que essa desigualdade seja necessária (e sónessa medida) para a prossecução do interesse público, sendo essa adequação, porseu turno, racionalmente demonstrável – e portanto sempre sujeita à discussãoprática.
3.2.2. A Justiça como Igualdade no Processo Judicial AdministrativoHá algumas diferenças no tratamento da Administração Pública e dos par-
ticulares no processo administrativo. Todas elas devem ser, no entanto, explicá-veis pela referida prossecução do interesse público – pois é essa a medida da dife-rença.
Uma teoria geral do processo judicial nos Tribunais Administrativos deve ter
como objecto as diferenças entre os sujeitos da relação jurídica de Direito Público, sendoa “medida da diferença” a justificação de um regime diverso do processo civil nos Tribu-nais Judiciais. São exemplos dessa diferença, justificada pelo interesse público subjacenteao agir da Administração, entre outras: (i) a existência de causas legítimas de inexecução,(ii) a improcedência do pedido por superveniência da impossibilidade absoluta de cumprir(art. 45º do CPTA), (iii) a protecção do acto administrativo inimpugnável (art. 38º doCPTA), (iv) o tratamento da extemporaneidade da impugnação dos actos administrativoscomo excepção dilatória, e portanto, sempre de conhecimento oficioso ainda que a rela-ção subjacente seja disponível (art. 89º, al h) do CPTA), (v) o respeito pela “reserva deadministração” na imposição de comportamentos (art. 173º, 1; 179º, 1 e 95º, 2 do CPTA).
Na construção racional da relação jurídica processual deve haver, numa teoria da justiçacomo igualdade, uma ideia base, segundo a qual as partes têm todas elas um estatuo deigualdade, que só é afastado, nos casos expressamente previstos, os quais se devem cor-responder “a media da diferença”. O estudo do processo passa por avaliar se as diferençassão (em concreto) adequadas às razões que as justificam, tendo em atenção que o proces-so é o instrumento jurídico privilegiado de realização da justiça. Mesmo quando não sepode dividir um todo em partes exactamente iguais, pode alcançar-se a justiça processual,através de um processo justo: um parte e outro escolhe. A tradição popular chegou lá, enão há dúvida que o “procedimento” é justo, por tratar com igualdade os sujeitos da con-trovérsia: qualquer um pode repartir, e qualquer um pode escolher. Este exemplo mostraainda que o “processo” não pode ser visto como um conjunto articulado de praxes, massim como um meio “equitativo” de concretização da justiça, a exigir uma explicação coe-rente das formas e ritos – ou seja também há um processo correcto, que pode ser objectode conhecimento.
O que não pode haver, sob pena de desvirtuar a própria actividade jurisdi-
cional é um tratamento privilegiado da Administração quanto à repartição do ónusda prova – pois tornaria a resolução da controvérsia com dois pesos e duas medi-das. A construção de uma presunção de legalidade dos actos administrativos tinhao condão de fazer reverter sempre contra o particular o risco da falta de prova deum facto. Esta posição não corresponde ao ponto de equilíbrio entre os membrosde uma sociedade que tivessem de deliberar sobre a questão, sem saberem qual asua posição em concreto (“véu de ignorância”). Admitindo que viriam mais tardea ser colocados num processo, quer na posição da Administração, quer na posiçãode parte contrária, aceitariam uma solução intermédia que repartisse o risco daprova de forma igual.
Creio que esta seria a solução racionalmente aceite (ou seja aceite pelas
partes através da opção justificada e reflectida de ceder ao melhor argumento) porser aquela que apelava a um tratamento igual.
O ónus da prova dependeria assim da relação jurídica material concreta-
mente estabelecida e da posição que cada um aí tivesse, quer a relação fosse dedireito púbico, quer fosse de direito privado: quem se arrogasse de um direito,ficaria com o ónus da prova regulado, em termos iguais no direito público e nodireito privado.
Hoje, o CPTA consagra, no art. 6º, um princípio da igualdade das partes,
o que me parece suficiente para fundamentar positivamente a inexistência da ale-gada presunção de validade dos actos administrativos, no âmbito do processojudicial. Mas, não era necessário que o fizesse. A igualdade continuaria a ser umprincípio subsidiário do estatuto das partes num processo judicial, pois só dessemodo, se estabelece uma plataforma equitativa apta a uma decisão justa do caso.
O art. 20º do CRP quando se refere a um processo equitativo, tem o senti-
do – além de outros – de impor a igualdade das partes, o que implica, por seu tur-no, que todas as diferenças de estatuto das partes, devem ser adequadas ao critériodiferenciador – por exemplo: o prazo para responder à reconvenção deve ser igual
ao prazo para contestar; se é lícito corrigir a petição inicial, deve ser lícito corrigira reconvenção.
3.2. A JUSTIÇA COMO IGUALDADE, E O FUNDAMENTO ÚLTIMO,
Vou agora examinar as proposições enunciadas no acórdão, com algum
detalhe, procurando ver se tal como foram enunciadas as mesmas concretizam, ousão as que melhor concretizam, uma referência última a uma ideia de Justiçacomo igualdade.
i) Primeira proposição: aplicam-se no Direito Público, as regras gerais doónus da prova previstas no Código Civil.
A primeira proposição do acórdão referido entronca numa concepção do
Direito Público, que preserva a igualdade como princípio essencial de expressãodo “justo”. É de todas a mais intuitiva, pois nega qualquer diferença relevantepara a definição das regras do ónus da prova. O legislador pode, se o entender per-tinente, modificar as regras do ónus da prova no direito administrativo; mas se onão fizer aquilo que for geralmente estabelecido para o Direito Civil é tambémválido geralmente para o Direito Público. Não é por o direito ser público ou pri-vado que o ónus da prova justifica uma desigualdade. Ou seja o carácter públicoou privado não é diferença relevante para sustentar uma “medida” de desigualda-de no tratamento do ónus da prova.
O CPA ao referir-se ao ónus da prova contém uma regra consagrando ao
fim e ao cabo uma regra semelhante ao dos processos judiciais. Na verdade, nãoobstante o art. 88º, 1 do CPA dizer que “cabe aos interessados provar os factosque tenham alegado”, tal significa, como refere ESTEVES DE OLIVEIRA eoutros (CPA anotado, pág. 423) que a “haver aqui um ónus de prova de factos, elerecai sobre o interessado a quem aproveitam (não sobre os que tenha alegado),como aliás acontece no processo judicial”.
Esta proposição não colide com a presunção de legalidade dos actos admi-
nistrativos. Uma vez que se existir uma presunção de legalidade, tal significa queo seu beneficiário não tem que provar o facto presumido, o que equivale à atribui-ção do ónus da prova aquele que é prejudicado com o facto presumido.
Colide, sim, com a teoria que condensa a posição do autor, no recurso con-
tencioso, numa pretensão anulatória, e portanto, como uma pretensão constitutivade uma nova regulação jurídica, cujos pressupostos devam ser provados pelo autorda pretensão.
No acórdão citado, havia perfeita consciência deste aspecto e afastou essa
“(… ) Nestes casos, o que deve ser provado no recurso contencioso não são
os pressupostos do direito à anulação (este direito não existe – a anulação não éum direito subjectivo, mas sim o meio processual de exercer um direito subjectivoou um interesse legítimo, que configura apenas um direito de acção, um direitopotestativo, que se esgota e inelutavelmente se realiza com a constituição da rela-ção jurídica processual), mas sim os pressupostos de facto dos direitos subjectivosque tenham sido reconhecidos pelo acto (… )”.
É a meu ver indiscutível que devemos distinguir entre o direito potestativo
(direito de acção), que se esgota com a sua propositura e o direito subjectivo que o autor pretende fazer valer. É verdade que o direito de acção se realiza com a cons- tituição da relação jurídica processual. Mas dai não se segue que não possa falar- se numa pretensão material, traduzida precisamente no pedido, e que no caso é inegavelmente a anulação do acto (ainda que não só). Julgo que a tese do acórdão reconduzindo a pretensão anulatória à constituição da relação jurídica processual tem muito de verdade, mas é (só por si) insuficiente para destruir completamente a tese, segundo a qual, cabe sempre ao recorrente provar os factos onde assentam os vícios de que vai depender a anulação do acto.
O que me parece verdadeiro é que a “juridicidade” inerente às situações
reguladas pelo Direito com a atribuição de situações de vantagem confere-lhes a“garantia” (enquanto elemento da relação jurídica), e essa garantia implica, alémde mais, o direito potestativo de acção, e o direito a um processo justo, e o direitoa uma decisão de mérito. Esses direitos são contudo diferentes do direito subjecti-vo ou do interesse (da situação de vantagem) que se pretende fazer valer. E, podeacontecer que o direito ou interesse que se pretenda fazer valer seja um direito ouinteresse pré - existente que foi invadido ou destruído pela Administração. E, nes-te caso, em que a existência do direito não é discutível e veio a ser posto em cau-sa, a pretensão de fazer valer o direito (depois de feita a prova do facto ondeassenta) coloca o ónus da legitimidade da acção invasiva, na Administração. Nes-te caso a pretensão anulatória decompõe-se, em primeiro lugar, no direito deacção; em segundo lugar, na afirmação de um direito; em terceiro lugar, na revoltacontra a intromissão nesse direito. Há aqui várias relações jurídicas entrelaçadas erelativamente a cada uma delas há regras de repartição do ónus da prova, a resol-ver nos termos gerais. Unificar tudo isto numa “pretensão anulatória” é tratar domesmo modo realidades diferentes: é tratar diferente o que é igual, e, por isso,juridicamente insustentável.
De resto a tese totalitária da pretensão anulatória nunca foi completa e
acriticamente aceite no Supremo Tribunal Administrativo. O Supremo rejeitou –como no exemplo do acórdão, criticado por ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA –o ónus da prova a cargo de quem sofria sanções. Ora, também aí e de modo muitoóbvio, o interessado tinha a pretensão de anular a sanção. E também rejeitou comtoda a firmeza o ónus da prova a cargo do autor, quanto à extemporaneidade dorecurso – como se pode ver nos exemplos citados no acórdão acima transcrito.
A forma, a meu ver correcta, de encontrar um caminho para a repartição
do ónus da prova é a de repartir (dividir) as relações jurídicas concretamente emcausa, e aplicar a cada uma delas as regras gerais. E, portanto, a tese essencial doacórdão – neste ponto – visando a destruição da teoria totalitária da pretensãoanulatória estava no bom caminho.
O CPTA veio dar uma grande ajuda a esta tese quando nos diz que o
objecto do processo é, não a pretensão impugnatória, mas a relação jurídica mate-rial. Ajuda esta tese, quando manda ao tribunal apreciar os fundamentos dos direi-tos subjectivos ou posições de vantagem invocados, pois desse modo, temos direi-tos e posições concretas que podem pré - existir, ou não, ao acto impugnado.
Se um direito já existe na ordem jurídica e sobre a sua formação não há
dúvida, os pressupostos da sua agressão legítima configuram uma realidade dife-rente dos pressupostos da sua constituição. A pretensão anulatória do acto lesivode direitos e interesses cuja constituição seja anterior ao acto impugnado, apenasdeve fazer a prova da existência do seu direito, pois pretende apenas que o seuexercício seja pleno, e que sejam removidos os obstáculos a tal exercício.
Se é através do acto impugnado que o direito do autor se constituiria,
então, os pressupostos do acto são também pressupostos da constituição do direitoe o “non liquet”, nesse ponto, volta-se contra o interessado.
E temos ainda – o caso do acórdão era um desses, mas o mesmo ocorre em
todos os concursos públicos – situações em que no procedimento administrativohá uma pluralidade de interesses que querem afirmar-se e onde a Administraçãodeve escolher um deles. Também aqui há uma pluralidade de relações jurídicasque não podem reconduzir-se a uma totalitária pretensão anulatória.
Este aspecto da questão é mais subtil ainda. É o acto administrativo impugnado que constitui o direito do co - interes-
sado que ganha o concurso. Só que, nestes casos, o “non liquet” não pode serdecidido pela Administração no procedimento, arbitrariamente. Mesmo no exercí-cio do mais amplo poder discricionário há vinculação quanto à realidade dos pres-supostos de facto e, portanto, quando se dá como provado um facto duvidoso, háerro nos pressupostos de facto.
A invalidade, neste caso, decorre da circunstância de se ter tomado como
certo o duvidoso. O interessado preterido deve provar os factos constitutivos dovício, mas faz prova de tais factos desde que mostre que a Administração tomou ocerto pelo duvidoso ou que perante a dúvida errou na repartição do ónus da pro-va. Foi este raciocínio que o Supremo fez no acórdão em análise e continuo a pen-sar que fez bem, com subtileza é certo, mas sem atropelo das regras gerais doónus da prova.
ii) Segunda proposição: em caso de dúvida, o ónus da prova incumbirá àparte a quem a prova do facto aproveita.
Esta regra vem consagrada no CPC, no art. 516º (“A dúvida sobre a reali-dade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a partea quem aproveita”). A aplicação deste princípio ao processo judicial administrati-vo decorre da primeira proposição.
O art. 516º do CPC contém duas regras: - a primeira sobre o modo de
ultrapassar a dúvida sobre a realidade de um facto (non liquet); a segunda sobre arepartição do ónus da prova. A primeira dúvida surge, quando o julgador nãoobtém uma convicção positiva sobre a verificação do facto, e, portanto, depois daanálise crítica dos meios de prova Deve, nestes casos, entender que o facto se nãoprovou; - a segunda sobre a dúvida sobre a repartição do ónus da prova. Trata-sede uma dúvida sobre a interpretação ou aplicação das regras gerais sobre a repar-tição do ónus da prova. Também aqui a repartição do ónus da prova deve serinterpretado tendo em atenção que tais regras devem levar a que o ónus da provacaiba àquele cuja prova do facto traga vantagens.
Julgo que as regras do art. 516º do CPC são muito importantes, para com-
preensão do ónus da prova, pois fazem depender, em última instância, a relevân-cia jurídica da prova de um facto empírico, da sua prova por aquele a quem essaprova aproveita. Nesta medida, a regra encontra justificação racional, pois seria aeleita, através de um processo racional de discussão, em que os intervenientes nãosoubessem qual a sua posição (véu de ignorância) repartindo o risco da prova, demodo a prejudicar com a dúvida aquele a quem a certeza beneficiaria. A regraassim recortada, ao eleger como diferença para repartir o ónus da prova o benefí-cio que esse facto representa, é uma regra de igualdade. Na verdade aceita-se emgeral que quem pretende beneficiar de um facto empírico (de realidade duvidosa)tenha um tratamento diferente daquele a que sofre se esse facto tiver ocorrido.
Creio que esta regra sobre a repartição do ónus da prova é uma proposição
fundamental sobre o ónus da prova, por decorrer directamente da igualdade daspartes perante a prova, pois a desigualdade tem a medida da diferença em termosde adequação. E é por isso se trata de um regra básica, sobre a repartição do ónusda prova. Na verdade, uma breve análise das regras gerais sobre a repartição doónus da prova mostra-nos que as regras do art. 516º do CPC estão subjacente àsregras dos art. 342º e 343º do C. Civil.
Em primeiro lugar, porque o n.º 3 do art. 342º estabelece que “em caso dedúvida, os factos devem ser considerados coo constitutivos do direito”, sendo queestes devem ser provados por quem invoca o direito (n.º 1).
Em segundo lugar, porque as regras do art. 342º, 1 e 2 do C. Civil são
- um facto constitutivo de um direito aproveita a quem invoca o direito
- um facto impeditivo, modificativo ou extintivo aproveita a quem se opõe
aos efeitos desse direito (art. 342º, 2);
- nas acções de simples apreciação, ou declaração negativa, compete ao
réu a prova dos factos constitutivos que alega, pois neste caso quem beneficia daprova do facto é o réu (art. 343º, 1 do CC);
- o prazo de caducidade do direito é da responsabilidade do réu, por ser um
facto extintivo do direito de acção, e portanto cuja ocorrência beneficia o réu (art. 343º, 2 do CC);
- a condição suspensiva ou termo inicial da constituição do direito devem
ser provados pelo autor e a condição resolutiva e termo final pelo réu, pelo mesmomotivo, por serem aqueles que beneficiam com a prova da realidade do facto (art. 343º, 3 do CC).
Daí que, mais uma vez, a proposição do acórdão tenha sido bem escolhida,
pois é nela que radica a regra mais geral da repartição do ónus da prova.
iii) 3ª Proposição: o ónus da prova não depende da posição das partes narelação processual, mas sim da sua posição na relação jurídica (material) queconcretamente invocam em Tribunal.
A melhor demonstração desta regra decorre do disposto quanto às acções
de simples apreciação ou declaração negativa, em que cabe ao réu e não ao autorfazer prova dos factos constitutivos do direito que se arroga. Não há neste regimeuma inversão do ónus da prova, mas a explicitação do regime geral: quem afirmana sociedade (que é, recorde-se o espaço onde o direito vive)16 que é titular de umdireito, tem de fazer essa prova em Tribunal.
Esta proposição é posta em causa por MANUEL DE ANDRADE17 defen-
dendo que não há temas probatórios fixos, dependendo o ónus da prova da posi-ção que ocupam no processo. “O que importa, quanto a cada um dos sujeitos darelação processual material, é a sua posição no processo – a pretensão que ládeduz. Assim a prova quanto a saber (explica o autor) se certo contrato é ou nãoanulável por incapacidade, erro, dolo ou violência ao próprio incapaz, errante,enganado ou coagido, se ele for réu numa acção fundada nesse contrato (maximequando destinada a pedir o cumprimento), ou tendente à sua anulação. E compe-tirá ao outro pactuante se ele intentar uma acção para obter a declaração judi-cial da não-existência de qualquer desses vícios, ou mais genericamente, da plenavalidade do contrato (acção de simples apreciação)”.
Esta tese não está demonstrada, e a meu ver não é exacta.
O autor não mostra que seja a posição na relação processual na causa (ser
autor, ser réu, ser parte principal ou acessória,) a razão da modificação da reparti-
O Direito na sua grande dimensão não vive nos Tribunais. Os Tribunais são hospitais
onde se tratam as patologias (controvérsias) entre as partes. O direito é vivido na sociedade e, deuma maneira geral, vive pacificamente . 17
Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 202.
ção do ónus da prova. E, por outro lado, a repartição do ónus da prova no exemploé explicável pelas regras gerais, sendo a posição da parte na relação processual jáuma consequência da sua posição na relação jurídica material.
Se olharmos com atenção para a relação material concreta, constatamos
que a pretensão de anular um contrato resultará da violação de determinadasregras legais que cominam o vício com a anulabilidade.
Essa violação assenta em determinados facto empíricos. Pois bem, os factos em que se traduz essa realidade devem ser provados
por quem quiser aproveitar-se da invalidade. Isso é assim, quer aquele que queiraprevalecer-se da invalidade seja autor, quer seja réu na acção.
E se tem resposta diferente quando a parte queira aproveitar-se da validade
ou aproveitar-se da invalidade – isso não tem nada a ver com o ser autor, ou réu. Não tem nada a ver com a posição no processo, mas com a posição da parte narelação material e os efeitos favoráveis emergentes de determinados factos, que aparte quer aproveitar.
No exemplo de MANUEL DE ANDRADE não é a posição no processo,
mas sim a posição perante a relação jurídica material e os efeitos que o contratantequer impor à outra parte, que são relevantes para decidir a repartição do ónus daprova: quem quer aproveitar efeitos jurídicos emergentes de um facto empírico,tem o ónus de provar o facto de onde os efeitos emergem (a noção de título que oautor cita ao definir as regras gerais é decisiva para a questão), seja autor ou sejaréu. Deste modo, o exemplo que o autor refere é resolvido de acordo com asregras gerais do ónus da prova, e são essas regras e não a posição de autor ou réuque determinam a respectiva repartição. A relação jurídica processual é, assim,inócua18 e o ónus da prova dependente da relação entre o conteúdo da pretensãoformulada em juízo (quer activa quer defensiva) perante a relação jurídica mate-rial. Se o contratante coagido quiser invocar a coação tem que a provar; se a outraparte quiser fazer valer o contrato não tem que provar que não houve coacção, temque ser novamente aquele que não quer a validade do contrato que tem o ónus deprovar a coacção.
A jurisprudência do STA citada no acórdão, bem como a anotação concor-
dante de AROSO DE ALMEIDA destacam este aspecto, pois é aqui que radicaum dos pontos de fractura com a jurisprudência tradicional (com ou sem aceitaçãoexpressa da presunção de validade dos actos administrativos). Refere este autor ainstrumentalidade e, portanto, a “falta de autonomia da pretensão anulatória emrelação à posição substantiva em defesa da qual é accionado o recurso”. E seacompanho sem reservas uma divisão de pretensões dentro da pretensão anulató-
O que não é inócuo é a posição das partes na relação jurídica matéria e o efeito que jurí-
dico que aí pretendem fundamentar. A posição no processo é que pode decorrer da relação jurídicamaterial. Mas, a causa eficiente do ónus da prova depende do efeito jurídico querido e do facto queo gera. A regra é sempre a mesma: quem pretende fazer valer o efeito jurídico associado a um fac-to empírico deve provar esse facto.
ria totalitária (como acima referi), já não aceito que o regime do direito civil sejadiferente do regime do direito administrativo quanto à repartição do ónus da pro-va. A conclusão a que o autor chega e com a qual eu concordo é a de que “asregras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser estabe-lecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relaçãoprocessual … mas atendendo às posições que correspondem às partes na relaçãomaterial que se encontra subjacente ao recurso”. Para mim isto é sempre assim:no direito civil e no direito administrativo. Daí que também não é muito importan-te aplicar o regime das acções de simples apreciação negativa. Este regime maisnão é que uma afloração do regime geral, e portanto, em nada contribui paraesclarecer a repartição do ónus da prova.
A solução que o acórdão encontrou – aceitando a irrelevância da posição
das partes na relação jurídica processual – é a que melhor se adequa à igualdadedas partes perante o ónus da prova. O acórdão apresentou, inclusivamente, doiscasos semelhantes: num deles a Administração perante idêntica dúvida sobre omesmo facto (residência há mais de cinco anos num dado concelho) decidiu demodo diverso e, portanto, não tomou o facto como verdadeiro. O interessadorecorreu e não dissipando a dúvida, não foi suficiente para anular o acto por erronos pressupostos de facto. No outro caso, a Administração perante a mesma dúvi-da tomou o facto como verdadeiro e, não sendo possível ter a certeza sobre a rea-lidade desse facto, o mesmo facto também não deve ser tido como verdadeiro. Sóassim há tratamento igual: perante a dúvida sobre a realidade do facto, o mesmodeve dar-se como não provado. As consequências jurídicas vêm depois. A posiçãodas partes no processo é irrelevante. O que importa é manter a igualdade de trata-mento de todas as situações da vida em que um facto cuja realidade é duvidosa,por quem se quer aproveitar desse facto.
Quem quer aproveitar o facto tanto pode ser o interessado particular,
como a Administração, como o recorrente, ou até o Ministério Público. Mas o queestá em causa é aproveitar o efeito jurídico emergente de tal facto. O interessadoparticular quer aproveitar – no caso do acórdão – o relevo de residir há mais decinco anos num dado concelho. É esse o facto que lhe é favorável e, portanto, oque ele pretende é aprova desse facto, pois só a sua prova positiva evita que aAdministração tenha errado nos pressupostos ao tomar o duvidoso como estandocerto.
A igualdade das partes perante situações de vantagem que querem impor
ou defender, implica que cada um prove os factos de onde emerge a sua situaçãode vantagem. A regra básica é a igualdade, no que respeita ao exercício da “garan-tia” (isto é da sua imposição ao outro, mesmo contra a sua vontade dessa vanta-gem) enquanto elemento marcador da juridicidade da pretensão. É essa regra quemostra não ter sentido a tese que coloca o ónus da prova dependente da posiçãoprocessual da parte no processo, pois aquele que tem um aposição de vantagemtanto pode querer impor essa posição, como querer preservá-la, atacar ou defen-der-se. A igualdade deve ser colocada na existência ou não dessa posição de van-
tagem – cabendo a quem a invoca provar os factos onde assenta – seja autor, ouseja réu. Não é pelo facto de ser réu que alguém pode pretender preservar umasituação de vantagem, cujo facto seu pressuposto se não prova. 19
iv) 4ª Proposição: uma vez fixado o ónus da prova, logo no procedimentoadministrativo se este existir, tal ónus mantém-se inalterado ao longo de todo oprocesso, salvo indicação em contrário da lei
Esta regra resulta basicamente do disposto no art. 344º do C. Civil de onde
resulta que a inversão do ónus da prova devem resultar da lei. As regras do ónusda prova invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónusda prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que alei o determine (n.º 1). O n.º 2 considera, desde logo, que há inversão do ónus daprova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova doonerado. O n.º 3 estabelece os casos em que é admissível acordo sobre a reparti-ção do ónus da prova.
Desta regra resulta que o ónus da prova não se altera entre a decisão da
1ªinstância e o recurso. Se o autor tinha o ónus da prova de um facto; não é pelofacto de ganhar a causa e o réu recorrer que passa este a ter o ónus de provar osfactos onde assenta a sua pretensão. Na verdade a pretensão concretamente exer-cida no processo, ou no incidente, não serve para aferir o ónus da prova.
O mesmo deve passar-se na mudança do procedimento administrativo para
a acção administrativa especial. A Administração deve provar no procedimentodisciplinar os factos onde assenta infracção. Continua onerada com tal ónus noprocesso judicial. Se o autor no processo judicial conseguir lançar uma dúvidasobre os factos onde assentou a punição, o acto punitivo deve ser anulado por erronos pressupostos. Se o particular tinha o ónus de provar os requisitos de um bene-fício financeiro, e apesar de o não fazer tal benefício lhe for concedido, e o M.P. intentar uma acção pública pedindo a anulação desse acto, o ónus da prova conti-nua a caber ao interessado beneficiado (contra-interessado) e à Administração. Sena acção judicial não se provar o facto, nem o seu contrário (non liquet) o actodeve ser anulado por erro nos pressupostos. A Administração tomou como certoaquilo que era duvidoso e não aplicou correctamente as regras da repartição doónus da prova.
O Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1ª Secção) apreciou recentemente um
caso muito interessante, em que a prova de exame de um dos candidatos se extraviou, fazendofuncionar a inversão do ónus da prova (art. 344º, 2 do C. Civil) e, em consequência, anulado o acto- Acórdão de 3-5-2007, proferido no recurso 029420, com dois votos de vencido, disponível nabase de dados do Ministério da Justiça (ITIJ).
Mais uma vez é uma ideia de igualdade que nos permite uma explicação
deste regime. Não há qualquer razão para tratar diferentemente o regime do ónusda prova conforme seja também diferente a fase do processo. Só devemos tratardesigual o que é desigual, ou seja, quando um marcador da desigualdade justifiqueesse tratamento desigual. Não vejo como se possa racionalmente defender que oónus da prova se deve adequar às fases do procedimento administrativo ou doprocesso judicial.
A conclusão deste estudo é a de que também na repartição do ónus da pro-
va vamos poder argumentar com a ideia de justiça, encarada como igualdade (tra-tar igual o que é igual e diferente o que é diferente, na medida da diferença). Estaregra justifica racionalmente as quatro proposições analisadas, e foi esta visão doDireito que deu coerência teórica aos argumentos analisados. Todos eles conver-giram para uma interpretação das regras do ónus da prova que não fosse mecani-cista, nem preconceituosa quanto à intervenção da Administração no processojudicial, salvaguardando a igualdade das partes na prova dos factos onde assenta-vam as suas pretensões jurídicas.
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Swedish Appendices S1.TXT pil til kil ("k" som i kal) bil dil gil ("g" som i "gol") fil sil sjil ("sj" som i "schal") kil ("k" som i "kjol") hil mil nil lil ril vil jil S2.TXT pal pol (som i "gol") tal tol kal kol (som i "cool") bal bol dal dol gal gol lal lol val vol jal jol S3.TXT pril (som i "pryl") tril (som