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Sesiones de trabajo: "Espacio europeo de seguridad jurídica" 2ª Sesión de trabajo "Valor para los ciudadanos" La construcción de la Unión Europea, a partir de la Declaración de Robert Schuman de 9 de mayo de 1950, sobre la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero se caracteriza por apoyarse fundamentalmente en el derecho. Los anteriores esfuerzos de unificación del espacio geográfico europeo, desde Carlomagno hasta Napoleón y Hitler se basaron en el recurso a la fuerza, asignando al derecho, como máximo, el papel de pretexto u ornamento para legitimar el ejercicio del poder. La construcción de Europa que se inició en la década de los años cincuenta, con la creación de las Comunidades Europeas del Carbón y del Acero, de la Energía Atómica y de la Comunidad Económica Europea, renunciando al uso de la fuerza, se inspira en los principios de la Carta de las Naciones Unidas y confía en un sistema de relaciones pacíficas basado en el recurso a una institución judicial, el Tribunal de Justicia. Basta leer, a este respecto, los preámbulos de los tratados fundacionales y los artículos, 89 TCECA, artículo 229 TCEE y artículo 199 TECEA. El ordenamiento jurídico de la Unión Europea es, ante todo, de naturaleza constitucional. Los tratados comunitarios regulan las relaciones de los Estados miembros entre sí, las de éstos con las instituciones comunes, las de éstas entre sí, así como las de los unos y las otras con los ciudadanos. En segundo lugar, podemos hablar de un derecho administrativo de la Unión Europea que regula el funcionamiento de las instituciones y los servicios que éstas prestan y las normas de carácter público que garantizan la libre circulación y la igualdad de trato dentro de la Unión. Se incluyen aquí las normas sobre libre competencia, sobre contratación pública o sobre el estatuto de los agentes de la Unión. Cabe también hablar de un derecho fiscal de la Unión Europea en cuanto existen normas sobre la armonización de la fiscalidad indirecta que acaban incidiendo, por cierto, en la fiscalidad directa a través de la regulación de la libre competencia. Cuando pasamos al derecho privado, civil y mercantil, nos encontramos, en cambio, con dificultades resultantes del mantenimiento de las competencias de los Estados miembros. Los poderes de las instituciones de la Unión nacen de la atribución de competencias que efectúan los tratados comunitarios de modo expreso. Los Estados se reservan para sí mismos un ámbito muy extenso de competencias en virtud del principio de atribución reforzado por los principios de subsidiaridad y de proporcionabilidad. Las instituciones comunes sólo pueden ejercer sus competencias en función de bases jurídicas concretas explicitadas de modo expreso en los Tratados y sometidas a un control jurídico. Una jurisprudencia inicial l amada "jurisprudencia Pescatore" en homenaje al juez luxemburgués Pierre-Paolo Pescatore que la formulara, iba dirigida a reconocer a las instituciones los "poderes implícitos" necesarios para el desarrol o de la integración, pero el Tribunal ha seguido posteriormente una interpretación más estricta de las competencias comunitarias. El Tribunal de Justicia no ha hecho otra cosa, a este respecto, que seguir a la opinión pública europea y a sus gobiernos, que ven cada vez con mayor recelo la pérdida de competencias de sus gobiernos nacionales, más próximos a sus intereses y preocupaciones, en favor de instituciones supranacionales lejanas que utilizan un idioma incomprensible y que no están en condiciones de responder de modo inmediato a las necesidades y problemas de los ciudadanos. Los referenda negativos sobre Europa en países como Dinamarca, Francia, Irlanda, los Países Bajos y Suecia, ponen de manifiesto esta alienación de los pueblos de Europa con respecto a la construcción europea. Esto nos obliga a ser muy prudentes a la hora de tratar de armonizar normas nacionales en materias muy próximas a los ciudadanos como las que integran el derecho privado. El enfoque de los tratados comunitarios a este respecto, descartó desde el principio la unificación del derecho privado (artículos 100-102 TCEE). El principio del "reconocimiento mutuo", formulado por la sentencia Cassis de Dijon, se convirtió en un eficaz instrumento de presión para forzar a la armonización de las normas que podían suponer un obstáculo a la construcción del "mercado común" o "mercado interior", e incluso a la libre prestación de servicios o a la libre circulación de personas y capitales. Pero la armonización jurídica tiene que ser respetuosa con las competencias nacionales. La sentencia en el asunto de la publicidad del tabaco ha fijado marca hasta ahora el punto más alto de esta nueva jurisprudencia restrictiva del Tribunal de Justicia en materia de competencias comunitarias, aunque su razón profunda, política, estaba en la preocupación por no incidir en la regulación nacional, de ámbito constitucional, de la libertad de prensa. El artículo 100 TCEE de 1957 sólo previó la "aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que inciden directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común. El Acta Única Europea de 1986 introdujo la noción de "mercado interior" y previó un procedimiento de cooperación con el Parlamento Europeo para la aproximación de las normas que tuvieran por objeto "el establecimiento y funcionamiento del mercado interior" (nuevo artículo 100 A). El artículo 100 TCE, según el texto del Tratado de Maastricht de 1992, previó directivas para la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que inciden directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común. El artículo 100 A del TCE de 1992 mantiene la referencia a las "medidas relativas a la aproximación legislativa que "tuvieran por objeto" el establecimiento y el funcionamiento del "mercado interior, refiriéndose de modo expreso al artículo 7A (artículo 8A del texto de 1986), relativo a este mercado interior, que se define como "un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estarán garantizados". El Tratado de Maastricht de 1997 introdujo otro importante avance en el ámbito jurídico con el desarrol o de una "cooperación estrecha" entre los Estados miembros en "el ámbito de la justicia y de los asuntos de interior". El "tercer pilar" de este Tratado, que recoge el artículo K, estableció este sistema de "cooperación intergubernamental" distinto del tradicional modelo comunitario que se regula en el TCE. En especial, el artículo K.1 se refiere a la cooperación judicial en materia civil y penal en sus apartados 6 y 7. El artículo K.9 previó la eventual comunitarización de la cooperación judicial civil pero no la penal. En el Tratado de Amsterdam de 1997 el título VI se refiere a la cooperación policial y judicial en materia penal (artículos 29-42). En el preámbulo se promete el establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia (artículo 11) y el artículo 2 incluye entre los objetivos de la Unión "mantener y desarrol ar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia" (guión 4º). Los artículos 94 y 95 reproducen en gran medida las disposiciones de los artículos 100 y 100 A del TCE en materia de aproximación legislativa: El título IV de la I I parte, en relación con la libre circulación de personas estableció en su artículo 73 M (artículo 65 del texto consolidado) previsiones sobre la cooperación judicial en materia civil que incluiría el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales, la cooperación en la obtención de pruebas y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y comerciales, incluidos los extrajudiciales. Estas disposiciones fueron mantenidas en los artículos 65 y 67, párrafos 5º, 2º guión del Tratado de Niza de 2002. El Consejo Europeo de Cardif pidió al Consejo y a la Comisión que le presentaran en su reunión de Viena un Plan de acción para la realización de las disposiciones del Tratado de Amsterdam sobre el establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia. En la reunión de Pörtschach, Austria, los jefes de Estado y de gobierno confirmaron la importancia que daban a esta materia y decidieron celebrar un Consejo Europeo especial sobre este tema en Tampere, Finlandia, en octubre de 1999. La creación del espacio europeo de "libertad, seguridad, y justicia" fue desarrol ada por el "Plan de acción de Viena, adoptado por el Consejo de 1998 JAI el 3-XII1, que subraya la importancia del acceso a la justicia y la necesidad de una cierta armonización de los ordenamientos nacionales. El Consejo Europeo extraordinario de Tampere, de 15-16 de octubre de 1999 se dedicó íntegramente a este tema, previendo la adopción de un itinerario en esta materia, con inclusión de la cooperación judicial, civil y penal, y la aproximación del derecho sustantivo, aunque insistió sobre todo en el principio del reconocimiento mutuo. El carácter intergubernamental de la cooperación en materia civil impedía en un principio la adopción de normas comunitarias, lo que obligaba a seguir la vía tradicional de los convenios internacionales. Así, se adoptaron varios convenios entre los Estados miembros en este ámbito: - Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1986 sobre la competencia judicial y la ejecución de decisiones en materia civil y mercantil. - Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. - Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 entre los Estados de la CEE y de la Asociación Europea de Libre Comercio sobre la competencia judicial y la ejecución de decisiones. Ahora bien, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam se puso de manifiesto que la consecución efectiva de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia no sería posible recurriendo al viejo procedimiento de los tratados internacionales. Resultaba necesario adoptar normas vinculantes de carácter comunitario. Los antiguos convenios son sustituidos por normas de derecho interno, los reglamentos, y se recurre a la directiva como instrumento para uniformar el derecho sustantivo. Así, podemos citar los siguientes textos comunitarios: - Reglamento CE, nº 1346/ 2000/ Consejo de 29-V-2000, sobre los procedimientos de insolvencia. - Reglamento CE número 1347/ 2000/ Consejo de 29-V-2000, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. - Reglamento CE 1348/2000/ Consejo, relativo a la notificación y transmisión de actos judiciales. - Reglamento nº 44/2000/ Consejo, de 22-XII-2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia civil y mercantil2. - Reglamento CE nº 1206/2001/ Consejo, sobre la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados en el marco de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. - Reglamento CE 2201/2003, del Consejo sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental3, que derogó el reglamento 13/47/2000. - Reglamento CE /2008 Consejo sobre responsabilidad derivada de las obligaciones contractuales (ROMA I). El Programa de la Haya, publicado por la Comisión el 10 de mayo de 20054 prevé una serie de objetivos para el período 2005-2010, incluyendo un sistema de reconocimiento mutuo de los actos públicos. El Consejo Europeo de 4-5 de noviembre de 2004 aprobó la evaluación que hizo la Comisión del Programa de Tampere5. El Consejo aprobó el programa de la Haya sobre la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia6. En él se propone proseguir con el "reconocimiento mutuo de resoluciones y certificados tanto en materia civil como penal, y eliminar obstáculos legales y judiciales en los litigios en asuntos civiles y familiares con repercusiones transfronterizas". El apartado 3.4 se dedica a la 2 D.O.L 12 de 16-I-2001, Bruselas I, página 1. 3 D.O.L. 338, de 23-XII-2003, página 1. 4 COM (2005) 184 final. 5 COM (2004) 401 final, de 2-VI-2004. 6 D.O. C53, de 3-III-2005, páginas 1-14. "facilitación de los procedimientos civiles a través de las fronteras, con un apartado especial (3.4.2) dedicado al reconocimiento mutuo de las resoluciones, en el que se hace referencia al programa de medidas relativas al reconocimiento mutuo de resoluciones7, que debería estar concluido en 2011. El Plan de Acción del Consejo y la Comisión para la aplicación del Programa de La Haya8 previó la redacción en el 2005 de una "propuesta de decisión por la que se establece un Programa específico de cooperación en asuntos civiles y mercantiles" (punto 4-a) así como de una "propuesta de modificación del Reglamento CE número 1348/2000, relativo a la notificación y al tratado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil" (punto 4.3-m). El Consejo sigue, así las propuestas formuladas por la Comisión en su Comunicación de mayo de 20059, aunque no se incluyan las propuestas de la Comisión de un "Libro verde sobre la abolición/reducción de la legislación y de las medidas administrativas para la libre circulación de documentos" en el año 2007, y de otro en el año 2008 sobre "reconocimiento mutuo en asuntos relacionados con el estado civil". La necesidad de establecer un mecanismo que permita la libre circulación de las actas auténticas se hacía sentir desde hacía tiempo. Cesare LICINI, notario italiano, decía en 2002 que "el acta auténtica del notario de tipo germano-latino podría efectivamente prestar un servicio al ciudadano europeo"10. LICINI parte de la base de que el reconocimiento mutuo de actas auténticas puede ser más eficaz para la creación del espacio jurídico europeo que una tortuosa armonización del derecho sustantivo a través de directivas comunitarias11. 7 D.O.C 12- VIII-2005, página 1. 8 D.O. C 198, 12-VIII-2005, pág. 1. 9 COM (2005) 184 final. 10 "L'intitulé du document notarié dans un espace européen de sécurité juridique et économique", en Juan BOLÁS ALFONSO Y OTROS, L'Europe du droit, Bruxel es Conférence des Notariats de l'Europe, 2002, páginas 227-258). 11 Ibid, página 230. La sentencia Unibank12 atribuyó a las "actas auténticas" el mismo valor que el Convenio de Bruselas reconocía a las decisiones judiciales, por basarse en la inteligencia y evaluación de un agente público y ser manifestación de los poderes públicos, es decir por la existencia de procedimientos específicos de autentificación. El abogado general, La Pergola, también había insistido en sus conclusiones en la importancia que reviste el carácter público del agente interviniente y la existencia de procedimientos protocolizados. El Parlamento Europeo se encuentra hoy con una propuesta de resolución impulsada por el Gobierno francés y dirigida a conseguir "la circulación de las actas auténticas". La base jurídica de la propuesta es el artículo 192, párrafo 2º, en virtud del cual el Parlamento puede solicitar a la Comisión "que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que a juicio de aquel requiera la elaboración de un acto comunitario para la aplicación del presente Tratado". La propuesta se apoya en el Programa de la Haya y, en particular, sus previsiones sobre el reconocimiento y la ejecución de las decisiones judiciales y el principio del reconocimiento mutuo (considerando B). Al mismo tiempo, la propuesta de resolución se refiere al Plan de Acción de la Haya, que había previsto la terminación del programa de reconocimiento mutuo para el año 2011. La sentencia Unibank, ya mencionada, había sentado los principios básicos para el reconocimiento y ejecución de las actas auténticas. El Reglamento Bruselas I, en su artículo 57, y el Reglamento Bruselas I , en su artículo 46 habían extendido a las actas auténticas las disposiciones sobre reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales "en cuanto emanan de poderes públicos" (considerando K). La emanación de "poderes públicos" constituirá el primer requisito, formal para el reconocimiento de las actas auténticas. En la propuesta de resolución se identifican 12 As. C-260/97, Unibank S.A. c. Christensen, de 17-VI-99. estos poderes públicos con "una autoridad pública imparcial" y con "agentes públicos especializados". ¿Quiénes serán estos "agentes públicos especializados"? ¿Cuál es ésta "autoridad pública imparcial" con capacidad para establecer un acta auténtica? En el sistema jurídico latino-germánico estamos hablando, sobre todo, de la figura del notario. Hemos de recordar que el abogado general Antonio La Pergola, en sus conclusiones en el caso Unibank hablaba de un "fedatario público" u otra persona investida de la correspondiente competencia (punto 6). Además del elemento formal de la intervención del fedatario público, el acta auténtica debe cumplir un segundo requisito. No puede limitarse a recoger el consentimiento de las partes, sino que ha de l evar a cabo, además, "el control de la legalidad y la verificación del respeto del orden público". Conviene aquí recordar las atinadas observaciones de Cesare Licini: El notario no se limita a recoger la voluntad de las partes, sino que ha de convertir ésta en "voluntad del sistema jurídico", dando al acto la legitimidad que lo hace digno de entrar en el mundo del derecho13. Como ha dicho Juan Bolás Alfonso, el notario "no es un mero aplicador de la ley sino un controlador14. Esta función legalizadora que asumen los notarios latino-germánicos no parece darse en el sistema anglosajón, donde el notario se limita a certificar la voluntad de las partes, por lo que sus documentos son simples certificaciones de firmas o actos, pero que no pueden otorgar valor legal al documento, y esto plantea problemas a la hora de atribuir validez a las actas de los notarios anglosajones. La propuesta legislativa no podría atribuir al acto extranjero mayor efecto que él que tiene el acto nacional originario (punto 3). Es decir, un acto notarial que no reúna los requisitos mencionados no podría adquirir la condición de acta auténtica al pasar a 13 loc.cit, página 243. 14 "El papel del notariado europeo en el nuevo espacio jurídico y económico". Conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI de Madrid el 31-03-2004, Madrid: Consejo General del Notariado, 2004, página 14). otro país donde existe un régimen jurídico que atribuye al notario esa función legitimadora. La propuesta excluye de su ámbito las certificaciones relativas al derecho de propiedad y a los bienes, por considerar que éstos no entran en la competencia del foro en materia de derechos reales inmobiliarios y de inscripción en los registros públicos, según el artículo 22, párrafo 1 y 3 del Reglamento Bruselas I. También se excluyen los actos del estado civil, por considerar que éstos pertenecen a una categoría especial que merece una reflexión específica. Los efectos de la circulación de actas auténticas sería atribuir a éstos el mismo valor que las decisiones judiciales. Precisamente por esta razón hay que ser muy estrictos en cuanto a las exigencias de validez, tanto en cuanto a la autoridad que interviene como a la naturaleza del acto original, que no puede consistir en una simple legalización, sino que habrá de l evar a cabo esa operación de esclarecimiento de la voluntad de las partes y transformación de la misma en un acto jurídico tipificado y susceptible de producir efectos jurídicos. En el ordenamiento receptor la única objeción que cabría sería que se infringiera el ordenamiento jurídico del país receptor. Si no se prueba tal contradicción, las autoridades del país receptor deberían limitarse a aceptar su validez sin ningún tipo de acto formal posterior como la legislación o la apostil a introducida por el Convenio de la Haya de 1961. Dicho esto, al autor de estas líneas se le plantean algunas dudas resultantes de la diversidad de lenguas y de sistemas jurídicos. Cuando la lengua es la misma, como ocurre entre Alemania, Austria y la Bélgica germanófona, o entre Francia y la Bélgica francófona o los Países Bajos y la Bélgica neerlandófona, desaparece la dificultad lingüística, pero se mantiene aún la resultante de la diversidad de los ordenamientos jurídicos. Aquí me temo que no podemos ir más lejos, correspondiendo a las autoridades públicas y a los tribunales del país receptor solucionar las dificultades que resulten de posibles diferencias terminológicas incluso entre países que manejen el mismo sistema jurídico.

Source: http://www.cnue-nouvelles.be/en/congres-varsovie-en/medina.pdf

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