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Crimes de perigo abstrato como meio para cepção de Estado Democrático de Direito, que veda oarbítrio estatal. Daí a importância de se definir o que seriam bens jurídicos, tendo em vista que, em regra,somente a lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos é Lucimara Aparecida Silva Antunes de Oliveira* Tratando-se de crimes de perigo abstrato, a defini- Sumário: 1 Introdução. 2 Os bens jurídicos protegidos nos ção de bens jurídicos por eles protegidos é de suma im- crimes de perigo abstrato. 3 Criminalização de condutas portância. Conhecendo-se o bem jurídico a ser tutelado, sem proteção a bens jurídicos - legitimidade. 4 Existência de busca-se melhor técnica para tal: crimes de dano, de crimes de perigo abstrato para proteção de bens jurídicos. perigo concreto ou de perigo abstrato. Importante, a 5 Conclusões. 6 Referências bibliográficas.
princípio, é delimitar conceitos de bens jurídicos paraentão se demonstrar quais são aqueles protegidos pelos Sobre o conceito de bem jurídico, disserta Claus O Direito Penal tem como função primordial a pro- teção de bens jurídicos. Bens jurídicos são aqueles bensmais importantes, quer para a o indivíduo, quer para asociedade1. Vasta é a discussão a respeito do que se- Em um estado democrático de direito, modelo teórico de riam, de fato, bens jurídicos, mas é sabido que são os Estado que eu tomo por base, as normas jurídico-penais valores e direitos (vida, integridade física, propriedade, devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos dentre outros) inerentes a toda pessoa. Ao criminalizar cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de uma conduta, busca o Estado assegurar a própria exis- todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, tência da sociedade, pois não se pode considerar legíti- com os instrumentos jurídico-penais, não somente condiçõesindividuais necessárias para uma coexistência semelhante mo um poder constituído que não garanta aos seus go- (isto é, proteção da vida e do corpo, da liberdade de atua- vernados a proteção mínima aos seus direitos básicos. O ção voluntária, a propriedade, etc.), mas também as institui- Estado, por meio do Direito Penal, tem o dever de pro- ções estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficiente, um sistema monetário e de impostos O presente trabalho tem como objetivo discutir saudáveis, uma administração livre de corrupção, etc.) sem-pre e quando isto não se possa alcançar de forma melhor.
sobre a legitimidade do uso da técnica dos crimes de Todos esses objetos legítimos de proteção de normas que perigo abstrato para proteção de bens jurídicos. Não se subjazem a estas condições eu as denomino bens jurídicos busca resolver totalmente o que fora levantado, mas ao menos chamar atenção para uma nova realidade, a dosriscos inerentes à evolução biotecnológica ou mesmo à Desse modo, define o autor os bens jurídicos como evolução social, e a necessidade de outros meios de pro-teção, dentre os quais estão os crimes de perigo abstrato.
circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias parauma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos 2 Os bens jurídicos protegidos nos crimes de perigo humanos e civis de cada um na sociedade ou para o fun- cionamento de um sistema estatal que se baseia nestes obje-tivos (ROXIN, 2006, p.18 e 19).
O Direito Penal tem como função principal a prote- ção de bens jurídicos2. Esse entendimento não é pacífico, Os bens jurídicos podem ser materiais ou imateriais, mas é o que melhor se compatibiliza com o Estado De- mocrático de Direito. O controle, por si só, sem o escopo Roxin (2007, p.28) trata brevemente da proteção de proteção de bens jurídicos, vai de encontro aos princí- antecipada de bens jurídicos na obra A proteção de bens pios constitucionais do Direito Penal3 e à própria con- jurídicos como função do direito penal, no qual cita como * Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Especialista em Ciências Criminais pelo IEC Puc Minas e pós-graduanda em Direito Empresarial pelo Ceajufe - Centro de Estudos Jurídicos na Área Federal, servidora pública do Tribunal de Justiça deMinas Gerais, lotada na 34ª Vara Cível da Comarca de Minas Gerais como Oficial de Apoio Judicial - Escrevente de Pauta.
1Claus Roxin conceitua bens jurídicos como "circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias pra uma vida segura e livre, que garan-ta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes obje-tivos. A diferença entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurídicos não necessariamente são fixados ao legislador com ante-rioridade, como é o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles também possam ser criados por ele, como é o caso das pretensõesno direito Tributário" (ROXIN, 2006, p.19).
2 Para Jackobs, o direito penal tem como função a reafirmação da existência da norma. 3 Vejam-se os princípios constitucionais do Direito Penal na obra Introdução crítica ao direito penal brasileiro, de Nilo Batista.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n° 192, p. 19-64, jan./mar. 2010 exemplos a condução de veículos em estado de embria- do haver criminalização de meras desobediências e o guez e o estelionato de seguros, previstos no Código Pe- nal alemão, nos art. 316 e 265, respectivamente, quesão típicos crimes de perigo abstrato. Defende o autor Se o direito penal é um remédio extremo, devem ficar priva- que a antecipação da punibilidade só se justifica se for fei- dos de toda relevância jurídica os delitos de mera desobe- ta de forma fundamentada. Não descarta o autor a pro- diência, degradados à categoria de dano civil os prejuízosreparáveis e à de ilícito administrativo todas as violações de teção aos bens jurídicos por meio dos crimes de perigo normas administrativas, os fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são, só em abstrato, presumidamente Claus Roxin considera ponto principal do injusto perigosos, evitando, assim, a ‘fraude de etiquetas’, consis- penal a criação de riscos não permitidos, e não a causa- tente em qualificar como ‘administrativas’ sanções restritivas ção de um resultado (Roxin, 2007, p. 41). Por essa teo- da liberdade pessoal que são substancialmente penais (FER- ria, justifica-se a proteção a bens jurídicos por meios de crimes de perigo abstrato, pois a lesão ao bem jurídico éevitada pela antecipação da punibilidade, ao passo que, caso se espere pela ocorrência do resultado, não have-ria razão para a intervenção penal, em certos casos. O mesmo pode-se dizer dos denominados ‘crimes de perigoabstratos’ ou ‘presumido’, nos quais tampouco se requer um Pode-se inferir, pelo exposto acima, que quaisquer perigo concreto, como perigo que corre um bem, senão que bens jurídicos (vida, saúde, liberdade, propriedade) po- se presume, em abstrato, pela lei; desta forma, nas situações dem ser passíveis de proteção por meio dos crimes de em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é perigo abstrato. Nesse sentido, discorre Luís Greco a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte (2004, p. 119): “Nos crimes de perigo abstrato, o pro- de uma ação inócua em si mesma. Também estes tipos deve-riam ser reestruturados, sobre a base do princípio de lesivi- blema, em geral, não está no bem jurídico a ser protegi- dade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo con- do, pois este é o mesmo dos crimes de dano e de peri- creto, segundo mereça o bem em questão um tutela limita- go concreto de dano [.]”. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, da ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo p.195) defende que os bens jurídicos passíveis de ser tu- telados pelo direito penal são os bens jurídicos difusoscomo meios de proteção a interesses individuais. Bens Luís Greco apresenta uma visão diferente acerca jurídicos individuais, então, devem ser protegidos, em da obrigatoriedade de existência de bem jurídico a ser regra, por crimes de perigo concreto ou de lesão. Para tutelado quando da criminalização de uma conduta, explicar sua teoria, o autor defende que o crime de peri- sem, contudo, ser essa criminalização um arbítrio estatal.
go abstrato é absorvido pelo crime de lesão sempre que Existem bens, conforme leciona o ilustre estudioso, que todos os que forem expostos ao risco forem de fato não são abarcados pelo conceito de bem jurídico, mas atingidos. Não se atingindo todos, tratar-se-á de bem que merecem igualmente proteção penal, dada sua jurídico difuso, devendo o autor responder a título de da- importância pelos indivíduos. Defende Luís Greco que Em resumo: pode-se afirmar que os crimes de peri- O bem jurídico é, em regra, necessário para legitimar uma go abstrato podem proteger os mesmos bens jurídicos incriminação. Mas somente em regra, sendo possíveisexceções: uma delas é o crime de maus-tratos a animais, protegidos pelos crimes de perigo concreto e de dano. A incriminação legítima, apesar de não tutelar dado necessário titularidade do bem é que deve ser de origem difusa.
à realização de indivíduos, nem tampouco à subsistência do Não se sabe, em se tratando de crime de perigo abstra- sistema social (GRECO, 2004, p.111).
to, quais são os indivíduos destinatários da proteção, oque, entretanto, não retira sua legitimidade para pro- A questão crucial, segundo Greco, não é o que se teção de bens jurídicos quando necessário. protege, mas como se protege. Para o autor, todos os bensjurídicos podem ser protegidos quer por meio de crimes de 3 Criminalização de condutas sem proteção a bens perigo concreto, ou perigo abstrato ou de lesão. Ele con- sidera simplórias as discussões generalizadas sobre ainconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Ele O princípio da lesividade, segundo Luiz Flávio defende que não é imprescindível a existência de bens Gomes (2002, p. 42), está intimamente ligado ao princí- jurídicos para que se criminalize uma conduta. Para ele, o pio da exclusiva proteção dos bens jurídicos. Isso porque conceito de bem jurídico comporta exceções que são os a classificação de crime sobre seu potencial lesivo tem crimes de maus-tratos aos animais e as levantadas por por base o bem jurídico tutelado. Para ele, não são ad- Roxin, que são a proteção aos embriões e aos interesses de missíveis crimes que não existam para tutelar bens jurídi- gerações futuras (GRECO, 2004, p. 109 e 111). cos. Luigi Ferrajoli, semelhantemente, aborda o fato de o Desse modo, entende Greco que condutas que delito existir para proteção de bens jurídicos, não deven- afetem bens que não estão contidas nos considerados Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n° 192, p. 19-64, jan/mar. 2010 bens jurídicos são passíveis de proteção penal, sem qual- mente lesivas aos bens jurídicos, embora não demonstre quer problema, porque, embora não essenciais para vi- concordar com sua legitimidade. Assegura o autor: vência social, são de suma importância para as pessoasem geral. E o direito existe para as pessoas, e não estas A criação legal de figuras delitivas que não impliquem lesão real ou potencial a bens jurídicos seria, com efeito, a admissãode um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu 4 EExistência dde ccrimes dde pperigo aabstrato ppara pproteção modo de ser ou de pensar. Apesar disso, não se pode negar aexistência de resíduos dessas figuras em certos tipos penais, ou em alguns códigos vigentes. A punição da tentativa impossível,contemplada em vários países latino-americanos (não no Grande é a discussão doutrinária acerca da legiti- Brasil) e na atual legislação penal alemã, é um exemplo de midade da proteção de bens jurídicos por meio dos cri- punição do ânimo. Os denominados crimes de perigo abstra- mes de perigo abstrato. Entende-se, em suma, que essa to são outro exemplo (TOLEDO, 2000, p.19).
técnica legislativa ofenderia os princípios da lesividade e Apesar da controvérsia doutrinária, não se pode ig- da culpabilidade. Desse modo, discorre Daniela de Frei- norar o crescimento das hipóteses de tipificação de crimes tas Marques sobre a legitimidade dos crimes de perigo de perigo abstrato na legislação brasileira. Várias são as causas de ampliação do número de crimes de perigoabstrato. Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p. 125) defende Na realidade, a tese do perigo abstrato é insustentável,porque importa em presunção absoluta de resultado. Diga- se mais: a tese do perigo abstrato é insustentável, ainda que . alto potencial lesivo de algumas atividades e pro- a conduta típica contenha o perigo como elemento inte- grante de sua descrição, porque há violação ao princípio da . dificuldade de elucidação ou de previsão de ne- causalidade e a violação à própria culpabilidade. Por último, xos causais derivado da aplicação de novas tecnologias; a tese do perigo abstrato é insustentável, porque condutas demera desobediência ou de mera infração são levadas a . tutela de bens jurídicos coletivos (meio ambiente, tipos-de-ilícito (MARQUES, 2008, p.69).
ordem tributária, saúde pública) dada a dificuldade de seconstatar a efetiva lesão ou o perigo concreto de lesão; Na mesma esteira, preleciona o ilustre mestre Luigi . atos perigosos por acumulação, ou seja, atos que, isolados, não ameaçam o bem, mas, reiterados, produzemconsequências incalculáveis, como, por exemplo, as con- Temos assistido a uma crescente antecipação da tutela, dutas que tipificam os crimes ambientais. mediante a configuração de crimes de perigo abstrato ou O autor sintetiza com muita propriedade as razões presumido, definidos pelo caráter altamente hipotético e até de ampliação dos crimes de perigo abstrato. Percebe-se, improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não com isso, que a proteção de bens jurídicos por meio dos taxativa da ação, expressada por fórmulas como ‘atospreparatórios’, ‘dirigidos a’, ou ‘idôneos para pôr em perigo’ crimes de perigo abstrato não configura algo negativo, ou semelhantes. Isso sem contar com a persistência de resí- conforme se tem dito na doutrina. Não se pode tratar da duos pré-modernos, como a penalização de ações prati- mesma maneira situações diversas. Os riscos atuais cadas pelo agente contra si próprio - desde a embriaguez ao devem ser tratados de forma compatível, tendo em vista uso imoderado de entorpecentes - ou de delitos de opinião que, caso se espere que haja a lesão efetiva, os prejuí- contra a religião (FERRAJOLI, 2006, p. 436).
zos à coletividade poderão ser sem precedentes e de difí- A técnica do perigo abstrato vai, por vezes, de encontro à dogmática tradicional. Daí não ser aceita Não se pode, de maneira simplória e superficial, con- pela maioria dos estudiosos brasileiros. O fato de não cluir que não deve o direito penal lançar mão da técnica poder ser explicado doutrinariamente não retira dos do perigo abstrato, expressão do princípio da precaução, crimes de perigo abstrato sua finalidade de proteção de sem cometer o erro de, pela generalização, deixar-se de certos bens jurídicos contra danos de extensões desco- proteger bens importantes de consequências irremediáveis nhecidas. A sociedade, a vivência dos indivíduos, não se apenas por não se ter certeza do perigo de dano. A ante- encontra à mercê dos estudiosos do direito. Este regula cipação pode ser necessária em certos casos, tendo em vis- relações entre os seres humanos e riscos que surgem a ta que o desconhecimento de algo não quer dizer que este cada dia. É natural que a doutrina não consiga acom- panhar a evolução das relações sociais e o surgimento Ocorre que, para proteção de certos bens jurídi- cos, sobretudo os coletivos, necessário se faz que o direi- Os crimes de perigo abstrato devem ser entendidos to penal venha a se antecipar à lesão ou ao perigo con- como uma técnica de que o legislador pode lançar mão creto de lesão. Francisco Assis Toledo entende ser admis- para tipificar condutas para proteção antecipada de sível penalizar condutas que sejam ao menos potencial- bens jurídicos. A antecipação da punibilidade se justifica Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n° 192, p. 19-64, jan./mar. 2010 devido ao surgimento de novos riscos, cujas consequên- <ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/371/- cias, por muitas vezes são irremediáveis. Não se defendeu, no presente trabalho, a flexibi- lização dos princípios garantistas do direito penal, mas BRASIL, Senado. Constituição da República Federativa do não se pode negar que é necessária uma releitura dos Brasil. Disponivel em:<www.planalto.gov.br/ccivil- mesmos quando se trata do direito penal do risco.
_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. acesso em Existem, porém, certos limites que não podem ser ultra- passados, nem pela prevenção de danos irreparáveis, BUNG, Jochen. Direito penal do inimigo como teoria da pois, a pretexto de se proteger certos bens jurídicos, vigência da norma e da pessoa. Revista Brasileira de cometem-se atrocidades, proibindo condutas arbitraria- Ciências Criminais, São Paulo, Brasil, v.14, n. 62 , p. 107- mente com o fundamento de serem perigosas. O perigo, para legitimar a antecipação da tutela penal, deve ser talque haja um equilíbrio entre os benefícios da punição a DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6 ed. Rio de priori e a manutenção dos princípios do direito penal. Acredita-se também que a própria dogmática penal deve ser relida, tendo em vista que a nova criminalidade DIAS, Maria Tereza Fonseca; GUSTIN, Miracy Barbosa de que enseja a criação de crimes de perigo abstrato requer Sousa. (Re) pensando a pesquisa jurídica. Belo Horizonte: uma nova estrutura do delito, sob pena de ser uma “exceção” à dogmática. Ora, não se pode falar emexceção, mas em um ramo do direito penal que está em FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo construção, que não tem respostas a todos os questiona- penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, mentos dos estudiosos. O que se pode dizer é que o direi- to penal do risco busca proteção de modo peculiar, apro-priado à nova realidade. Busca-se a antecipação para uma FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte proteção efetiva, e não a punição por si só, que não ense- geral. Ed rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Conclui-se ainda que os crimes de perigo abstrato não afrontam o princípio da lesividade, tendo em vista que GOMES, Luiz Flávio. Bem jurídico penal e Constituição. São existem, a princípio, para proteção antecipada de bens Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
jurídicos em face de novos riscos, de prejuízos incalculáveispor vezes. A lesão dá-se pela própria exposição ao perigo, GOMES, Luiz Flávio - A Constituição Federal e os crimes de perigo abstrato. http://www.lfg.com.br/public_html/arti- Os crimes de perigo abstrato são legítimos se obede- cle.php?story=20070214091633277, 15.02.2007 acesso cerem a uma técnica legislativa clara e que o bem jurídico protegido seja de antemão identificável, sob pena deafrontarem o princípio da legalidade e de serem meros GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 116 p. Insta esclarecer que não se pode aplicar o que aqui se defende de forma desmedida. Os verdadeiros limites do GOMES, Luiz Flávio. Muñoz Conde e o direito penal do direito penal do risco só serão traçados com o tempo e inimigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 826, 7 out.
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Source: http://bd.tjmg.jus.br/jspui/bitstream/tjmg/481/1/D4v1922010.pdf