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A TUTELA DE SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO
por André da Silva Ordacgy *
A Saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à Saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais. Aliás, a preocupação com a saúde remonta aos idos bíblicos, constando registrados nas Sagradas Escrituras os diversos milagres realizados por homens de Deus, profetas, apóstolos e, notadamente, pelo Filho de Deus, Jesus Cristo, visto que a cura foi uma das características marcantes do seu santo ministério aqui na Terra. De tal importância a Saúde apresentou-se ao poder constituinte, que a vigente Constituição da República Federativa do Brasil, além de incluí-la entre os direitos sociais, dedicou seção exclusiva ao tema (Título VIII, Capítulo II, Seção II, arts. 196 ao 200). O art. 196 assim expressa: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". A Carta Política de 1988 consagra como fundamento da República, em seu art. 1º, inc. III, a Dignidade da Pessoa Humana. Mais ainda, o art. 5º, caput, garante a todos o direito à vida, bem que deve ser resgatado por uma única atitude responsável do Estado, qual seja, o dever de fornecimento da medicação e/ou da intervenção médica necessária a todo cidadão que dela necessite. O Direito à Saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida, e a uma vida digna. É a consagração da "teoria do mínimo existencial de dignidade humana". Isto é, há um ponto do qual nem mesmo os mendigos, os indigentes, os inválidos e toda sorte de desfavorecidos podem ser afastados, de modo que fazem jus, ao menos, aos direitos considerados mais básicos ao ser humano, como o direito à vida, à saúde e à liberdade. Nesse aspecto, é de nodal importância destacar o belo trabalho desenvolvido pelas Defensorias Públicas, da União e dos Estados (órgão estatais encarregados da defesa dos interesses dos necessitados), em prol do cidadão hipossuficiente. LUIS ROBERTO BARROSO leciona que o art. 196 da Constituição da República, garantidor do direito à saúde, é norma definidora de direito subjetivo, ensejando a exigibilidade de prestações positivas do Estado: “Aqui, ao contrário da hipótese anterior, o dever jurídico a ser cumprido consiste em uma atuação efetiva, na entrega de um bem ou na satisfação de um interesse. Na Constituição de 1988, são exemplos dessa espécie os direitos à proteção da saúde (art.196) .”. A norma transcrita enuncia direito subjetivo do particular correspondente a um dever jurídico estatal. É, na classificação da doutrina constitucionalista, norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, consoante disposto no art. 5, §1º, da CRFB/1988, independendo assim de qualquer ato legislativo ou de previsão orçamentária, aguardando-se tão-somente a efetivação pela Administração Pública. Assim sendo, a Carta Maior impõe o acesso à Saúde como prestação positiva do Estado, sendo tal direito emoldurado como de segunda geração, consoante a tradicional classificação das gerações de direitos do renomado jurista italiano NORBERTO BOBBIO. Um aspecto de nodal importância a considerar é a natureza multidisciplinar do atendimento a ser prestado ao paciente, que deve envolver a cooperação de diversas áreas de atuação, tais como a médica, a psicológica, a assistência social e a jurídica. Ora, a relação médico-paciente merece elevado destaque, visto que o profissional da área médica será o primeiro elo de contato com o paciente e ao qual este confia, via de regra, a própria vida. Entre os deveres médicos encontram-se o dever de informação e o dever específico de aconselhamento, os quais consistem na transmissão de um conteúdo de informações sobre o próprio tratamento e o estado de saúde do paciente, inclusive consubstanciando obrigação médica o dever de orientar o hipossuficiente quanto ao seu direito de obter gratuitamente os medicamentos junto às repartições públicas de saúde. A área psicológica tem o seu propósito definido para garantir ou, se for o caso, restabelecer o necessário equilíbrio emocional ao paciente, o qual, muita das vezes, encontra-se desgastado emocionalmente com a própria enfermidade e com a demora na obtenção gratuita dos medicamentos, o que resulta num fator de maior angústia. Dentro desse enfoque multidisciplinar, deve ser estimulada a formação de oficinas e cursos para os pacientes, inclusive mediante um trabalho de cooperação científica entre os hospitais, universidades, associações de pacientes, Secretarias de Saúde e Defensoria Pública, entre outros órgãos públicos e privados, tais como: oficinas de memória e de correção de postura corporal; assistência social; cursos de pintura, crochê, informática, ginástica e outras atividades de aperfeiçoamento e lazer, que visam proporcionar inegável bem-estar físico e mental ao enfermo. Nesse contexto, destaca-se a atuação dos diversos grupos de apoio aos pacientes (ONGs, associações, fundações, etc.), os quais costumam caracterizar-se pelo desenvolvimento dessas atividades multidisciplinares de humanização, aperfeiçoamento e inclusão social, sendo relevante a conscientização dos portadores de doença quanto à necessidade de se associarem, em busca de melhores condições para o próprio grupo. Ademais, as associações detêm, via de regra, preenchidas as condições da lei, legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública (ACP) em prol dos seus associados. E, por fim, a atuação jurídica sempre se fará necessária quando existir risco à vida ou à higidez física ou psíquica do paciente, em virtude da não obtenção gratuita dos medicamentos ou da não realização do tratamento médico necessário. Neste caso, em se tratando de paciente hipossuficiente, poderá contar com assistência jurídica integral e gratuita, a ser prestada pela Defensoria Pública, para a satisfação plena do seu direito à saúde. Sob a ótica da defesa dos interesses da coletividade, pode-se destacar também o papel institucional desenvolvido pelo Ministério Público, com poderes para a elaboração de TAC - Termo de Ajustamento de Conduta e de realização do Inquérito Civil, detendo ainda legitimidade para o ajuizamento da Ação Civil Pública (ACP), na defesa dos direitos e interesses metaindividuais ou transindividuais. Instrumentos coletivos tão eficazes como esses somente reforçam a idéia de se ampliar o rol de legitimados para a ACP, o que tem levado a sociedade e o legislador a refletir sobre a necessidade de se conferir iguais poderes e legitimidade às Defensorias Estaduais e da União, na defesa do interesse da coletividade, haja vista a credibilidade e o prestígio de que gozam junto à população em geral. No entanto, a notória precariedade do sistema público de saúde brasileiro, bem como o insuficiente fornecimento gratuito de medicamentos, muitos dos quais demasiadamente caros até paras as classes de maior poder aquisitivo, têm feito a população civil socorrer-se, com êxito, das tutelas de saúde para a efetivação do seu tratamento médico, através de provimentos judiciais liminares, fenômeno esse que veio a ser denominado de “judicialização” da Saúde. Conferindo efetividade máxima à Constituição da República, o Pretório Excelso, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 273834 (DJ 02/02/2001), de relatoria do Min. Celso de Mello, reconheceu o Direito à Saúde, conforme ementa a seguir transcrita: “SAÚDE. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS . DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO. CF/88, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196. PRECEDENTES DO STF". É inquestionável que esse direito à saúde deve ser entendido em sentido amplo, não se restringindo apenas aos casos de risco à vida ou de grave lesão à higidez física ou mental, mas deve abranger também a hipótese de se assegurar um mínimo de dignidade e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, recentemente, a Defensoria Pública da União (Núcleo de Florianópolis - SC) garantiu, através de medida judicial ajuizada nos Juizados Especiais Federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplégico (sítio . Acesso a Internet em 08/05/2006). Dessa forma, incluem-se no direito fundamental à saúde até mesmo aqueles medicamentos ou tratamentos médicos não contemplados administrativamente pelo Sistema Único de Saúde – SUS, visto que a norma constitucional do art. 196 tem natureza elástica e caráter imperativo sobre as normas regulamentares administrativas baixadas pelo Poder Executivo. O Estado deve desenvolver as atividades de saúde dos níveis mais básicos de cuidado até os mais complexos. Isso deve incluir até o sistema de serviço de saúde domiciliar (home care), nos casos em que não for viável a internação do paciente mas este precisar de assistência médica integral e contínua no seu próprio domicílio. Aliás, o sistema de home care (serviço de saúde domiciliar), ainda não disponibilizado pelo SUS, acompanha a atual tendência mundial de desospitalização, consistindo em estratégia que diminuirá os riscos da contração de infecção intra-hospitalar e possibilitará uma otimização dos leitos hospitalares, além de proporcionar um melhor atendimento das necessidades terapêuticas do paciente, integrando a promoção da saúde com os fatores ambientais, psicosociais, econômicos e culturais que afetam o bem-estar da pessoa e de sua família. Portanto, afigura-se indiscutível o direito material à saúde e a sua viabilidade através de uma tutela jurisdicional. Quanto à competência para a propositura da medida judicial cabível, esta pode ser de alçada da Justiça Federal ou Estadual, dependendo do ente público que praticou a lesão ao direito à saúde do jurisdicionado. De qualquer forma, quando se tratar do fornecimento de medicamentos, o jurisdicionado pode optar em promover a ação na Justiça Estadual, caso deseje receber os remédios do Estado e/ou do Município, ou então na Justiça Federal, em face de todas as esferas do Poder Executivo, visto que o Sistema Único de Saúde (SUS) abrange todos os entes federativos (responsabilidade solidária), inclusive a União Federal, cuja presença por si só desloca a competência para o foro federal (art. 109, I e § 2º, da CRFB/1988). A solidariedade passiva dos entes públicos (União, Estado e Municípios) resta evidente na leitura do art. 198, caput e parágrafo único, da CRFB/1988, quando afirma que "as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hieraquizada e constituem um sistema único" e que o sistema único de saúde será financiado com recursos do orçamento da "seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes". Como a solidariedade passiva implica na possibilidade de o credor cobrar de qualquer um dos devedores, a responsabilidade dos réus então é solidária, não havendo que se falar em quinhão de responsabilidade da União, do Estado, do Distrito Federal e do Município no fornecimento gratuito de medicamentos ou de tratamento médico. Nessa orientação, o lapidar aresto do E. STJ (RESP 325337/RJ; RECURSO ESPECIAL 2001/0067327-4. DJ DATA: 03/09/2001, p.159, Rel. Min. JOSÉ DELGADO. Julg. em 21/06/2001. PRIMEIRA TURMA. No mesmo sentido: STJ - AGA 253938-RS, AGA 246642-RS e STF - PETMC 1246-SC). Os pequenos municípios, principalmente, têm criticado esse posicionamento da jurisprudência quanto à existência de responsabilidade solidária na Saúde, visto que, por vezes, são demandados isoladamente para responder por medicamentos ou tratamentos médicos de alto custo financeiro, que seriam de atribuição do Estado ou da União, de acordo com a divisão administrativa de atribuições do SUS. Entretanto, isso não configura razão suficiente para elidir a responsabilidade municipal. O ideal seria a criação de um fundo de compensação financeira entre os integrantes do SUS, de modo que o ente público que suportou o ônus financeiro de atribuição do outro viesse a ser posteriormente ressarcido por quem restou indevidamente beneficiado em sua omissão. Outra crítica que costuma ser feita à solidariedade passiva ocorre quanto à possibilidade de eventual duplicidade no fornecimento dos medicamentos ao paciente, visto que a decisão judicial, via de regra, determina que os três entes públicos (União, Estado e Município) estão obrigados a fornecer os remédios necessários, o que pode ocasionar o recebimento indevido de medicação e, em alguns casos, a estocagem e formação de uma rede ilegal de alienação dos medicamentos. Entretanto, tal receio pode ser facilmente afugentado pela formação de uma rede de comunicação entre os entes públicos, através da elaboração de um sistema de informática de consulta em tempo real. Dentro da esfera judicial, cumpre ainda analisar o pedido e suas especificações quando da propositura da ação. É de curial sabença que, em tratamentos médicos continuados, o uso da medicação pode sofrer diversas modificações através da substituição ou acréscimo de outros remédios, até porque a Medicina evolui rapidamente, notadamente no campo de fabricação de novos medicamentos, sempre mais eficazes que os anteriores, inclusive os genéricos, que são muito utilizados em prol dos hipossuficientes. Há ainda que se considerar a compatibilidade do paciente com o medicamento utilizado, o que pode demandar a substituição do remédio anteriormente utilizado. Também é muito comum o organismo da pessoa enferma adquirir resistência ao medicamento, sendo necessário a sua substituição. Portanto, o jurisdicionado somente precisa especificar na peça exordial a sua enfermidade e os medicamentos dos quais se utiliza no momento da propositura da ação, não constituindo pedido genérico o uso da expressão ". bem como de todos os remédios necessários ao tratamento de sua enfermidade", desde que, como já frisado, em combinação com a especificação dos medicamentos que já necessita. O pedido formulado dessa maneira encontra respaldo nos Princípios da Economia Processual, da Efetividade do Processo e do Acesso à Justiça. Entendimento contrário ao exposto acima implicaria na obrigação de ter que se propor uma nova ação judicial a cada vez que houvesse modificação ou acréscimo nos medicamentos postulados para o tratamento contínuo da doença. Em última análise, poder-se-ia chegar ao número de dezenas de ações para atender a uma mesma enfermidade do jurisdicionado, ferindo de morte o Princípio da Economia Processual. Sobre o assunto, já se manifestou recentemente o E. Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o pedido de fornecimento de todo os medicamentos necessários a um determinado tratamento de saúde não constitui pedido genérico ou incerto (RESP 714165-RJ, 2ª Turma, julg. em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 287). Entretanto, a maior dificuldade pela qual passa atualmente a tutela de saúde não é a sua concessão liminar, já amplamente reconhecida pelos tribunais pátrios, mas sim o aspecto prático de sua efetivação. É muito comum a aplicação nesses casos do jargão popular do "ganhou mas não levou". Os entes públicos criam obstáculos variados para o cumprimento das liminares judiciais, havendo casos até de mais de ano para a sua efetivação, o que traz inestimável angústia ao jurisdicionado enfermo e, não raro, até mesmo o advento do óbito ante o tempo demasiado de espera. Dessa forma, é necessário que o Poder Judiciário utilize-se de todo poder de coerção que a sua função e a legislação lhe disponibilizam, adotando as medidas pertinentes, quais sejam: busca e apreensão dos medicamentos ou materiais cirúrgicos; aplicação de elevada multa pessoal e diária a incidir sobre a autoridade responsável pelo descumprimento da ordem judicial, nos termos do art. 14, p. u., do CPC; responsabilização por improbidade administrativa, passível de apenação com a perda do cargo público, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com a Administração Pública e dever de indenização pelos prejuízos eventualmente verificados; e, em última análise, responsabilização criminal pelas omissões perpetradas quanto ao descumprimento do provimento jurisdicional antecipatório ou final, inclusive com a prisão em flagrante da autoridade responsável pela prática, em tese, do delito de desobediência. Aliás, sobre o aspecto penal do descumprimento das tutelas de saúde, há algumas considerações de relevância a se fazer. Resta lógico e inequívoco que não se pode conferir ao descumprimento de uma ordem judicial relativa ao direito à Saúde o mesmo peso que é atribuído à mera desobediência de uma ordem legal qualquer emanada de um funcionário público (crime de desobediência). Isso porque o delito de desobediência encontra-se tipificado no art. 330 do Código Penal Brasileiro, consistindo na desobediência à ordem legal de qualquer funcionário público no exercício de suas funções, com cominação de pena de detenção de quinze dias a seis meses e multa. Devido a sua baixa potencialidade, o delito de desobediência é considerado infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei nº 9.099/95), cabendo inclusive a proposta de transação penal e a suspensão do processo. Em outras palavras, a atitude verdadeiramente criminosa do administrador público ou privado em não cumprir ou retardar o cumprimento da tutela judicial de saúde, podendo resultar até no óbito do paciente, somente acarretará na obrigação mensal de entregar cesta básica alimentícia. Entretanto, o descumprimento de uma ordem judicial que tutela interesse indisponível (direito à Saúde), cuja ofensa pode levar ao resultado lesão corporal ou morte, deve ser necessariamente punido com maior rigor, ao invés de ser enquadrado na "vala comum" dos delitos de desobediência. Dessa forma, até mesmo como medida profilática, deve o legislador providenciar as alterações legais necessárias de modo a tornar mais efetiva a punição criminal desse tipo de conduta, como, por exemplo, instituindo uma qualificadora para esses casos que venha a agravar a pena, se possível com a exclusão da competência dos Juizados Especiais Criminais e das benesses instituídas pela Lei nº 9.099/95 (suspensão do processo e proposta de transação penal). Outrossim, segundo o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, é possível ao julgador, além de determinar as medidas coercitivas já expostas, adotar também medidas executivas assecuratórias do cumprimento liminar da tutela judicial de saúde, tais como as que resultem no bloqueio ou sequestro de verbas públicas depositadas em conta-corrente, haja vista o perigo iminente de grave lesão à saúde ou à vida do paciente. Dessa forma, sob o prisma analógico, as quantias de pequeno valor, assim consideradas aquelas correspondentes a até sessenta salários mínimos (arts. 3º, caput, e 17, §1º, da Lei nº 10.259/01 c/c art. 100, § 3º, da CRFB/1988), pelo fato de poderem ser pagas independentemente de precatório, também podem ser utilizadas por ato de império do Poder Judiciário, mediante bloqueio ou sequestro do numerário equivalente, para a compra de medicamentos ou a realização de tratamento médico-cirúrgico (Informativo nº 0281 do STJ. REsp 746.781-RS, 1ª Turma, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2006. Precedente: REsp 735.378-RS). Por derradeiro, os entes públicos muito têm criticado a “judicialização” da Saúde, principalmente sob a alegação de que essa intromissão “indevida” do Judiciário irá acarretar, num futuro próximo, na inoperância total do sistema público de saúde, haja vista os representativos gastos financeiros disponibilizados para a cobertura das decisões judiciais, que consomem uma boa parte do orçamento da Saúde. Realmente, há de se convir que o ideal seria que o sistema funcionasse adequadamente na esfera administrativa. Afinal, nenhum paciente gosta de enfrentar as agruras de um processo judicial para conseguir fazer valer o seu direito. Entretanto, a solução administrativa não é o que vem ocorrendo de praxe. Muito pelo contrário, os entes públicos revelam-se os maiores descumpridores das tutelas judiciais de saúde, o que não dizer então do seu adequado funcionamento administrativo. Ad conclusio, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, o Poder Público não pode mostrar-se insensível ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que pela via da omissão, em grave comportamento inconstitucional, consoante já pontuado pelo E. STF. * O Autor é Defensor Público da União, lotado no Núcleo do Rio de Janeiro. Mestre em
Estado, Direito e Justiça. Pós-Graduado em Direito Civil (Especialização). Professor
dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá.

Source: http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf