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ritti, perché le restrizioni sono incompatibili dell’articolo 2 del Protocollo n. 1 in combinato con il dovere dello Stato di rispettare la neutra- disposto con l’articolo 9 della Convenzione.
lità nell’esercizio del servizio pubblico, in par-ticolare nel campo dell’istruzione.
[La sentenza è oggetto di un’Opinione infra, Parte se- 58. Di conseguenza, vi è stata una violazione c CASS. CIV., III sez., 11.5.2009, n. 10741 matrimonio, la gravidanza per problemi di “annidamento”, per cui, nel (Omissis), si era ri-volta in (Omissis) al Centro Abate, del prof.
A.V., ove era stata affidata alle cure sia del dott. C.D. che del dott. R.C.; che le era stato prescritto un medicinale denominato Clomid e che dopo alcuni mesi era insorta la gravidanza; che, a seguito di ciò, il C. sospendeva la cura a Configurabilità (Cost., artt. 2 e 32; cod. civ., base di Clomid e prescriveva altra terapia a ba- se di Progesteronum; che, durante la terapia, laV. veniva sottoposta ad indagini ed accerta- Il concepito, pur non avendo una piena
menti, senza però il rilascio di relativa certifica- capacità giuridica, è comunque un sogget-
zione medica; che in data (Omissis) la stessa V.
to di diritto, perché titolare di molteplici
partoriva presso detto Centro, con la nascita di interessi personali riconosciuti dall’ordi-
un bambino di nome F., il quale presentava namento sia nazionale che sovranaziona-
gravissime malformazioni (consistenti in ectro- le, quali il diritto alla vita, alla salute, al-
dattilia del tipo monodactilus agli arti superio- l’onore, all’identità personale, a nascere
ri, lobster olge agli arti inferiori, ipospadia ed sano, diritti, questi, rispetto ai quali l’av-
atresia anale); che, a seguito di accertamenti, verarsi della «condicio iuris» della nascita
era stato escluso che dette malformazioni fos- è condizione imprescindibile per la loro
sero di origine ereditaria; che, pertanto, le stes- azionabilità in giudizio ai fini risarcitori.
se erano dipese dalla somministrazione dei Ne consegue che la persona nata con mal-
suddetti medicinali e non erano state rilevate formazioni congenite, dovute alla colposa
nel periodo di gravidanza e di sviluppo del fe- somministrazione di farmaci dannosi
to, con grave responsabilità dei medici curanti.
(nella specie teratogeni), alla propria ma-
Ciò premesso, convenivano in giudizio il dre, durante la gestazione, è legittimata a
Centro Abate, in persona di A.V., nonché i domandare il risarcimento del danno alla
dottori C. e R. per sentirli dichiarare responsa- salute nei confronti del medico che quei
bili dei fatti in questione, con condanna al ri- farmaci prescrisse o non sconsigliò.
Si costituiva l’A., deducendo di non avere al- cuna responsabilità contrattuale o extracon- trattuale nei confronti della V. (che si era affi-data alle cure degli altri convenuti e non avevapartorito nel Centro); inoltre, che presso detto Il fatto. Con atto notificato il 28-2-92, il 5-3-
Centro era stata solo in alcune occasioni visita- 92 ed il 4-5-92 i coniugi P.D. e V.S., in proprio ta dal C. (al quale era permesso di ricevere i pa- e quali genitori del minore F., premettevano: zienti nella sola giornata di sabato, usando pe- che la V. non era riuscita ad ottenere, dopo il Si costituivano altresì il C. ed il R., deducen- potevano essere rilevate in tempo utile per pra- do: di essere meri esecutori delle direttive del ticare un aborto terapeutico; il solo C. eccepiva Centro Abate e del tutto privi di autonomia te- la prescrizione quinquennale del diritto degli rapeutica; che la V. non aveva avuto problemi attori nei suoi confronti e l’assenza da parte di annidamento bensì di ovulazione (con con- sua della facoltà di prescrivere, autonomamen- seguente prescrizione del Clomid, sospeso do- po l’inizio della gravidanza); che sia il Clomid Si costituivano altresì i coniugi P. – V., in che il Progesteronum non avevano natura tera- proprio e nella qualità, proponendo a loro vol- togena e che, comunque, le denunziate malfor- ta appello incidentale, con il quale chiedevano mazioni non potevano essere accertate, me- dichiararsi anche la responsabilità del C. e del diante ecografia, prima del quinto mese di gra- R., censurando la liquidazione dei danni per come effettuata dal Giudice di primo grado.
Espletate due consulenze medico – legali di La Corte d’Appello di Napoli, previa so- ufficio, nonché prove testimoniali e prodotta spensione dell’efficacia esecutiva della senten- documentazione varia, l’adito Tribunale di Na- za per le somme eccedenti l’importo di L.
poli, con sentenza depositata in data 25-5- 500.000.000, con sentenza n. 995, depositata in 2001, dichiarava la responsabilità esclusiva del- data 19-3-2004, così statuiva: “in parziale acco- l’A., condannandolo al pagamento, in favore glimento dell’appello principale, nonché del- del P. e della V., quali genitori di F., della som- l’appello incidentale dei coniugi P., dichiara ma di L. 2.152.400.000, nonché in favore della anche il dott. C.D. responsabile dei danni subi- V. in proprio della somma di L. 78.037.000 e ti dai predetti coniugi e dal loro figlio F. e lo del P. in proprio della somma di L. 41.508.000, condanna, in solido con dott. A.V., al paga- oltre interessi e spese di lite; rigettava la do- mento, in favore dei coniugi P.-V. in proprio e manda nei confronti del C. e del R. e dichiara- nella qualità, delle somme già liquidate dal Tri- va compensate le spese di lite tra quest’ultimi e bunale a titolo di danni, con detrazione degli importi già ricevuti dai danneggiati, nonché al- Proponeva appello l’A. che, dopo aver chie- la rifusione delle spese di lite di primo grado sto in via preliminare la sospensione dell’effica- già liquidate in favore degli attori”.
cia esecutiva della sentenza impugnata, conte- stava che vi fosse prova della prescrizione alla con atto notificato in data 3-2-2005, l’A. con V. di due cicli di Clomid, come ritenuto dal tre motivi, (r.g.n. 3697/05), illustrati da memo- Tribunale, e deduceva che l’unica prescrizione ria; resistono con autonomo controricorso il P.
di tale farmaco risultava in data antecedente a e la V. nonché il C., che, a sua volta, propone quella erroneamente ritenuta dal Tribunale ricorso incidentale con cinque motivi (r.g. n.
(per cui la relativa assunzione era avvenuta in 7013/2005, con atto notificato in data 14/15-3- epoca lontana dalla gravidanza) e che non era 2005, anche a P.F., divenuto maggiorenne in necessario in proposito richiedere alcun “con- data (Omissis)), illustrati da memoria, cui resi- ste l’A. con controricorso. Il C. ha proposto al- Aggiungeva che il Clomid era privo di effetti tresì ulteriore ricorso (r.g.n. 7006/2005, con at- teratogeni e che essendo stato prescritto in to notificato sempre in data 14/15-3-2005, an- epoca in cui non vi era gravidanza non era pos- che a P.F.), e sempre con cinque motivi del tut- sibile prevedere eventuali malformazioni del to analoghi a quelli contenuti nel ricorso inci- feto, teoricamente rilevabili in epoca in cui non dentale; in relazione a detto ricorso del C., re- era più possibile ricorrere all’aborto terapeuti- sistono con autonomo controricorso sia l’A., co. Censurava, infine, la mancata declaratoria sia i coniugi P.-V., sia in proprio P.F. (come di responsabilità dei dottori C. e R., il tasso dei detto divenuto maggiorenne). Infine, il C. ha riconosciuti interessi compensativi e la con- depositato nota di replica al P.G. in udienza.
Si costituivano il R. ed il C., che contestava- I motivi. Ricorso A.
no la natura teratogena del Clomid ed afferma- Con il primo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2043, 1223 e 2056 c.c., nonché dei principi in materia di cato in data 3-2-2005 e prima che detto minore rapporto di causalità; omessa, insufficiente e diventasse maggiorenne in data (Omissis); sia che è ammissibile il ricorso incidentale del C.
Si censurano due profili argomentativi della (Omissis) In relazione al ricorso principale il Corte territoriale, in ordine al disposto risarci- primo motivo presenta profili, da un lato, di mento dei danni: la violazione dell’obbligo in- inammissibilità e, dall’altro, di infondatezza.
formativo nei confronti della V. da parte dei Infatti, quanto al primo aspetto, detta do- medici curanti, “che non potevano essere al- glianza non individua la ratio decidendi dell’im- l’oscuro dei rischi rappresentati dal farmaco pugnata decisione sul punto perché, contraria- prescritto”; l’assunzione da parte della V. di mente a quanto asserito dal ricorrente, la Corte clomifene (contenuto nel Clomid), causa delle napoletana non si limita a ritenere violato il do- vere informativo in ordine ai rischi connessi al- Si afferma che “la conclusione è infondata.
l’assunzione, da parte della madre, di clomife- La Corte napoletana non imputa ai medici di ne ma imputa ai medici anche la prescrizione, aver prescritto un farmaco erroneo, cioè inca- ai fini dell’ovulazione, di detto farmaco con pace di curare la sterilità, ma di aver violato il proprietà teratogene, sulla base di quanto spe- dovere informativo circa i rischi di esso. L’ob- cificamente asserito in una delle espletate con- bligazione di curare è stata esattamente e dili- sulenze tecniche di ufficio e dei dati statistici in essa indicati; ciò risulta in modo evidente dalla prescritto un farmaco erroneo, e dunque, sotto motivazione della pronuncia in esame in cui, questo riguardo, non sono responsabili né ver- dopo aver premesso non rispondere al vero so i genitori né verso il minore”.
“che l’unica prescrizione del Clomid alla pa- Con il secondo motivo si deduce violazione e ziente sia stata fatta in epoca lontana dall’ovu- falsa applicazione degli artt. 115, e 191 e segg.
lazione”, si afferma che il consulente “ha de- c.p.c. e omessa, insufficiente e contraddittoria scritto una casistica di malformazioni su nati motivazione su un punto decisivo della contro- da donne, che avevano assunto il clomifene; in particolare ha riportato che, su 2269 gravidan- Si afferma che, in ordine alla ritenuta som- ze associate con somministrazione di tale far- ministrazione del Clomid in due cicli (uno an- maco, si sono avuti 58 prodotti del concepi- teriore alla gravidanza, l’altro “più prossimo”), mento malformati ed ha descritto le malforma- gli attori non hanno fornito alcuna prova (al di zioni riscontrate, fra le quali ci sono anche fuori della sola dichiarazione resa dalla V. al quelle di cui è affetto il minore F., l’ipospadia, la sindattilia e le lesioni congenite intestinali.
Con il terzo motivo si deduce violazione e Ha aggiunto che in otto madri del gruppo di falsa applicazione degli artt. 2 e 32 Cost., art. 5 58 il farmaco fu assunto durante le prime 6 set- c.c., nonché dei principi della L. n. 194 del timane di gravidanza. Ha evidenziato, inoltre, 1978 e omessa, insufficiente e contraddittoria che nei primi 42 mesi di commerciabilità della motivazione su un punto decisivo della contro- sostanza si era avuta notizia di 7 infanti malfor- versia. Si deduce che “la sentenza impugnata mati su 7 gravidanze. Tali dati statistici sono omette di motivare intorno al titolo di risarci- incontrovertibili e, come ha assunto il primo mento accordato al minore. Posto che esso non ausiliare, la considerazione della scarsa fre- è riconducibile all’inadempimento del dovere quenza della teratogenicità non giustifica certo informativo, è altresì da escludere che discenda la nescienza sulla pericolosità del farmaco, già da violazione del diritto a non nascere”.
evidenziata dalla letteratura all’epoca dell’as- Ricorso incidentale C. (Omissis) Preliminar- sunzione da parte della V., né l’aver trascurato, mente, disposta la riunione dei ricorsi ai sensi da parte dei medici, le precauzioni necessarie dell’art. 335 c.c., deve rilevarsi sia che ammissi- per la somministrazione. Si noti a tale ultimo bile è il ricorso principale nella parte in cui ri- proposito che anche il secondo ausiliario, che sulta proposto nei confronti di P.D. e V.S., ol- pure ha assunto una posizione più cauta sulla tre che in proprio, quali genitori esercenti la capacità teratogena del Clomid, non l’ha nega- potestà sul minore F., in quanto ad essi notifi- Ed è proprio sulla ritenuta, in premessa, po- zione e depatrimonializzazione e la funzione tenzialità dannosa del farmaco in questione, interpretativa del giudice in ordine alla forma- che la Corte di merito configura la sussistenza zione della cd. giurisprudenza-normativa, qua- di colpevolezza in ordine al mancato esercizio di una corretta informazione, sostenendo che È indubbio che il vigente codice civile, con- “da tutto quanto osservato discende innanzi- trariamente alle sue origini stanche sulla scia tutto la considerazione che i medici curanti, delle codificazioni europee ottocentesche che che non potevano essere all’oscuro dei rischi videro nel code napoleon la più evidente mani- rappresentati dal farmaco prescritto per la pre- festazione, non rappresenta oggi più l’unica senza di studi scientifici in proposito anche al- fonte di riferimento per l’interprete in un ordi- l’epoca della prescrizione, sono colpevoli in namento caratterizzato da più fonti, tra cui una quanto non hanno reso edotta la donna di tali posizione preminente spetta alla Costituzione rischi, anche se non frequenti; la conoscenza di repubblicana del 1948 (che ha determinato il essi avrebbe consentito ai coniugi P. di valuta- passaggio dallo Stato liberale allo Stato sociale, re appieno la scelta di ricorrere o meno a tale caratterizzato da un punto di vista giuridico farmaco per indurre l’ovulazione, ben consa- dalla cd. centralità della persona), oltre alla le- pevoli delle possibilità, a cui andavano incon- gislazione ordinaria (finalizzata anche all’ade- tro, di insorgenza di malformazioni nel feto”.
guamento del testo codicistico ai principi costi- Riguardo, poi, al secondo aspetto, il primo tuzionali), alla normativa comunitaria, ed alla motivo è infondato là dove prospetta che la mancata corretta informazione in questione ha tale pluralità di fonti (civilistiche) ha deter- inciso esclusivamente sul “potere di scelta” minato i due suddetti fenomeni, tra loro con- spettante i genitori sul “se assumere o non as- nessi, della decodificazione e della depatrimo- sumere il farmaco” per cui “la violazione del nializzazione, intendendosi la prima come il dovere informativo può dar luogo a risarci- venir meno della tradizionale previsione di di- mento del danno soltanto in favore dei genito- sciplina di tutti gli interessi ritenuti meritevoli ri, nel senso che “la condotta omissiva dei me- di tutela in un unico testo normativo, a seguito dici determina la perdita del potere di scelta del subentrare di altre fonti, e la seconda nel- ma non presenta alcun rapporto di causalità l’attribuzione alla persona (in una prospettiva con le menomazioni del bambino. Altro è non non individuale ma nell’ambito delle formazio- informare, non trasmettere dati conoscitivi, ni sociali in cui estrinseca la propria identità e che consentirebbero una scelta consapevole; l’insieme dei valori di cui è espressione) una altro, determinare un danno fisico a soggetto posizione di centralità, quale portatrice di inte- ressi non solo patrimoniali ma anche personali Tale tesi non può assolutamente essere con- (per quanto esplicitamente previsto, tra l’altro, divisa: ritiene, infatti, la Corte che, limitata- nello stesso testo costituzionale, con particola- mente alla titolarità di alcuni interessi personali protetti, vada affermata la soggettività giuridi- In tale assetto ordinamentale l’apporto della ca del nascituro, e, in via consequenziale, il giurisprudenza, in specie di legittimità nel- nesso di causalità tra il comportamento dei me- l’espletamento della funzione di “nomofila- dici (di omessa informazione e di prescrizione chia” (vale a dire di indirizzo ai fini di un’uni- dei farmaci dannosi) e le malformazioni dello forme interpretazione delle norme) della Corte stesso nascituro che, con la nascita, acquista di Cassazione, assume sempre più rilievo nel si- l’ulteriore diritto patrimoniale al risarcimento.
stema delle fonti in linea con la maggiore con- L’asserzione della configurabilità del nascituro sapevolezza dei giudici di operare in un siste- quale soggetto giuridico comporta lo sviluppo ma ordinamentale che, pur essendo di civil law di due ineludibili premesse argomentative: l’at- e, quindi, non basato su soli principi generati tuale modo di essere e di strutturarsi del nostro come avviene nei paesi di common law (Inghil- ordinamento, in particolare civilistico, quale terra, Stati Uniti ed altri), caratterizzati dal vin- basato su una pluralità di fonti, con conse- colo che una determinata pronuncia giurispru- guente attuazione di cd. principi di decodifica- denziale assume per le decisioni successive, si configura come semi-aperto perché fondata getti coinvolti compreso il concepito” (tra l’al- non solo su disposizioni di legge riguardanti tro, la Corte costituzionale ha dichiarato con settoriali e dettagliate discipline ma anche su sentenza n. 45/2005 inammissibile la richiesta cd. clausole generati, e cioè su indicazioni di di sottoporre a referendum abrogativo detta in- “valori” ordinamentali, espressi con formule tera legge perché “costituzionalmente necessa- generiche (buona fede, solidarietà, funzione ria” in relazione agli interessi tutelati, anche a sociale della proprietà, utile sociale dell’impre- livello internazionale, con particolare riferi- sa, centralità della persona) che scientemente il mento alla Convenzione di Oviedo del 4-4- legislatore trasmette all’interprete per consen- 1997); la L. n. 194 del 1978, art. 1 prevede te- tirgli, nell’ambito di una più ampia discrezio- stualmente che “lo Stato garantisce il diritto al- nalità, di “attualizzare” il diritto, anche me- la procreazione cosciente e responsabile, rico- diante l’individuazione (là dove consentito, co- nosce il valore sociale della maternità e tutela me nel caso dei diritti personali, non tassativi) la vita umana dal suo inizio”; l’art 254 c.c., di nuove aree di protezione di interessi.
comma 1 prevede che il riconoscimento del fi- In tal modo, con evidente applicazione del glio naturale può effettuarsi non solo a favore modello ermeneutico tipico della interessenju- di chi è già nato ma anche dopo il solo conce- risprudenz (cd. giurisprudenza degli interessi, pimento; la L. n. 405 del 1975, nel disciplinare in contrapposizione alla begriffsjurisprudenz o l’istituzione dei consultori familiari, afferma giurisprudenza dei concetti quale espressione esplicitamente l’esigenza di protezione della di un esasperato positivismo giuridico) si evita salute del “prodotto del concepimento”; l’art.
sia il rischio, insito nel cd. sistema chiuso (del 32 Cost. (che oltre a prevedere come fonda- tutto codificato e basato sul solo dato testuale mentale il diritto alla salute e che ha costituito delle disposizioni legislative senza alcun spazio norma primaria di riferimento per l’interprete di autonomia per l’interprete), del mancato, in relazione all’evoluzione dei diritti della per- immediato adeguamento all’evolversi dei tem- sona), riferendosi all’individuo quale destinata- pi, sia il rischio che comporta il cd. sistema rio della relativa tutela, contempla implicita- aperto, che rimette la creazione delle norme al mente la protezione del nascituro; “il diritto al- giudice sulla base anche di parametri socio- la vita”, quale spettante ad “ogni individuo”, è giuridici (ordine etico, coscienza sociale etc.) la esplicitamente previsto non solo dall’art. 3 del- cui valutazione può diventare arbitraria ed in- la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uo- mo del 1948 (approvata dall’Assemblea gene- La funzione interpretativa del giudice, i rale delle Nazioni Unite il 10-11-1948) ma an- suoi limiti, la sua vis expansiva sono, dunque, che dall’art. 2 della Carta dei diritti fondamen- funzionalmente collegati all’assetto costituzio- tali dell’Unione europea del 7-12-2000 (poi in- nale del nostro ordinamento quale Stato di globata nella Costituzione europea), alla quale diritto anch’esso caratterizzato dal Rule of law il recente Trattato di Lisbona (con il quale in (vale a dire dal principio di legalità), assetto data 13-12-2007 i capi dei governi europei han- in cui il primato della legge passa necessaria- no deciso di dotare l’Unione europea di nuovo mente attraverso l’attività ermeneutica del assetto istituzionale) ha riconosciuto l’efficacia, negli ordinamenti degli Stati-membri, propria Pertanto, proprio in virtù di una interpreta- dei Trattati dell’Unione europea; la Corte Co- zione basata sulla pluralità delle fonti e, nel ca- stituzionale con la sentenza n. 35/1997 attri- so in esame, sulla clausola generale della cen- buisce al concepito il diritto alla vita, dando at- tralità della persona, si addiviene a ritenere il to che il principio della tutela della vita umana nascituro soggetto giuridico. Tale tesi trova è stato oggetto anche di un riconoscimento conforto in numerose disposizioni di legge, ol- nella Dichiarazione sui diritti del fanciullo (ap- tre che in precedenti giurisprudenziali di que- provata dalla Assemblea Generale delle Nazio- sta Corte e della Corte Costituzionale. Ed, in- ni Unite nel 1959 a New York e nel cui pream- fatti, la L. n. 40 del 2004, art. 1 nell’indicare le bolo è previsto che “il fanciullo, a causa della finalità della procreazione medicalmente assi- sua mancanza di maturità fisica ed intellettua- stita statuisce la tutela dei diritti “di tutti i sog- le, necessita di una protezione e di cure parti- colari, ivi compresa una protezione legale ap- che trova fondamento nell’art. 32 Cost., per il propriata, sia prima che dopo la nascita”).
quale la tutela della salute è garantita come Deve, quindi, oggi intendersi per soggettività fondamentale diritto dell’individuo, oltre che giuridica una nozione senz’altro più ampia di interesse della collettività, non è limitato alle quella di capacità giuridica delle persone fisi- attività che si esplicano dopo la nascita od a che (che si acquista con la nascita ex art. 1 questa condizionate, ma deve ritenersi esteso c.p.c., comma 1), con conseguente non assolu- anche al dovere di assicurare le condizioni fa- ta coincidenza, da un punto di vista giuridico, vorevoli per l’integrità del nascituro nel perio- tra soggetto e persona, e di quella di personali- do che la precedono. Numerose norme preve- tà giuridica (con riferimento agli enti ricono- dono del resto forme di assistenza sanitaria alle sciuti, dotati conseguentemente di autonomia gestanti non al solo fine di garantire la salute della donna ma altresì al fine di assicurare il sono soggetti giuridici, infatti, i titolari di inte- miglior sviluppo e la salute stessa del nascitu- ressi protetti, a vario titolo, anche sul piano ro”, non altrettanto può dirsi, dall’altro lato, in personale, nonché gli enti non riconosciuti ordine alle ulteriori affermazioni (sempre in (che pur dotati di autonomia patrimoniale “im- dette sentenze) secondo cui “attraverso tali perfetta” sono idonei a essere titolari di diritti norme non viene ovviamente attribuita al con- ed a esercitarli a mezzo dei propri organi rap- cepito la personalità giuridica, ma dalle stesse presentativi; sul punto, Cass. n. 8239/2000).
si evince chiaramente che il legislatore ha inte- In tale contesto, il nascituro o concepito ri- so tutelare l’individuo sin dal suo concepimen- sulta comunque dotato di autonoma soggettivi- to, garantendo se non un vero e proprio diritto tà giuridica (specifica, speciale, attenuata, alla nascita, che sia fatto il possibile per favori- provvisoria o parziale che dir si voglia) perché re la nascita e la salute”. Ciò in quanto, a parte titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interes- la considerazione che attualmente l’espressione si personali in via diretta, quali il diritto alla vi- personalità giuridica ha acquisito uno specifico ta, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il significato tecnico (come sopra già detto) con diritto all’onore o alla reputazione, il diritto al- riferimento alla sola categoria degli enti ricono- l’identità personale, rispetto ai quali l’avverarsi sciuti (perché è proprio il riconoscimento che della condicio iuris della nascita ex art. 1 c.c., attribuisce personalità, ma non soggettività, e comma 2 (sulla base dei due presupposti della con essa un particolare regime di responsabili- fuoriuscita del feto dall’alveo materno ed il tà patrimoniale), non si può riconoscere all’in- compimento di un atto respiratorio, fatta ecce- dividuo – concepito la titolarità di un interesse zione per la rilevanza giuridica del concepito, protetto senza attribuirgli soggettività. Con anche sul piano patrimoniale, in relazione alla specifico riferimento al thema decidendum in successione mortis causa ex art. 462 c.c. ed alla esame il nascituro ha, dunque, il diritto a na- donazione ex art. 784 c.c.) è condizione impre- scer sano, in virtù, in particolare, degli artt. 2 e scindibile per la loro azionabilità in giudizio a 32 Cost. (senza dimenticare l’art. 3 della citata fini risarcitori; su tale punto non può non rile- Dichiarazione di Diritti fondamentali del- varsi come la questione della soggettività del l’Unione europea che esplicitamente prevede il concepito sia stata già posta più volte all’atten- diritto di ogni individuo all’integrità psicofisi- zione del legislatore italiano con alcuni disegni ca); su tale aspetto, la relativa lesione in que- e proposte di legge (tra cui in particolare il di- stione a carico di P.F. risulta correttamente af- segno di L. n. 436 del 1996, di iniziativa di al- fermata e motivata sulla base dell’inadempi- cuni senatori e la proposta di L. n. 2965 del mento dello specifico obbligo a carico sia del- 1997 di iniziativa di alcuni deputati).
l’A., nella qualità, che del C. di non sommini- strare medicinali potenzialmente dannosi, an- esposto, appaiono condivisibili le asserzioni già che dal punto di vista teratogeno nonché in precedenza espresse da questa Corte e di cui dell’obbligo di corretta informazione, ai fini alla sentenza n. 11503/1993 (poi pedissequa- del consenso, nei confronti della V. in ordine ai mente fatte proprie dalla sentenza n. 14488/ rischi della terapia adottata (obbligo, quest’ul- 2004) secondo cui “lo stesso diritto alla salute timo, che “si riflette” anche nei confronti di P.F., quale terzo destinatario di effetti protetti- pendentemente da una corretta informazione vi in relazione al rapporto madre-medico).
ai fini del consenso. Deve premettersi, in gene- La Corte territoriale, infetti, sulla base delle rale, che sia il contratto che la paziente pone in risultanze processuali e della discrezionale va- essere con la struttura sanitaria e sia il contrat- lutazione dei dati delle espletate consulenze to della stessa con il singolo medico risultano tecniche d’ufficio, non ulteriormente esamina- produttivi di effetti, oltre che nei confronti del- bili nella presente sede di legittimità, dopo le stesse parti, anche di ulteriori effetti, cd.
aver premesso che “l’A. ha dichiarato nel suo protettivi, nei confronti del concepito e del ge- atto di appello di non impugnare la sentenza, nitore, come terzi (sul punto, tra le altre, Cass.
nella parte in cui ha riconosciuto che la V. si ri- n. 14488/2004, n. 698 del 2006, n. 13953/2007, volse al suo studio (e non al C.) per la cura del- e n. 20320/2005); ciò in quanto, con specifico la sua sterilità ed ha, conseguentemente, di- riferimento al tema in esame, l’efficacia del chiarato l’esistenza di un rapporto contrattuale contratto, che si determina in base alla regola tra l’appellante e la donna, da cui è derivata la generale ex art. 1372 c.c. ovviamente tra le par- responsabilità del detto medico per le malfor- ti, si estende a favore di terzi soggetti, più che mazioni del minore F.”, ha statuito che “da in base alla pur rilevante disposizione di cui al- tutto quanto osservato discende innanzitutto la l’art. 1411 c.c., in virtù della lettura costituzio- considerazione che i medici curanti, che non nale dell’intera normativa codicistica in tema potevano essere all’oscuro dei rischi rappre- di efficacia e di interpretazione del contratto, sentati dal farmaco prescritto per la presenza per cui tale strumento negoziale non può esse- di studi scientifici in proposito anche all’epoca re considerato al di fuori della visione sociale della prescrizione, sono colpevoli in quanto (e non individuale) del nostro ordinamento, non hanno reso edotta la donna di tali rischi, caratterizzato dalla centralità della persona. Se, anche se non frequenti; la conoscenza di essi in tale prospettiva, causa del contratto (sia tipi- avrebbe consentito ai coniugi P. di valutare ap- co che atipico) è la sintesi degli interessi in pieno la scelta di ricorrere o meno a tale farma- concreto dei soggetti contraenti, quale fonte co per indurre l’ovulazione, ben consapevoli dei cd. effetti essenziali che lo stesso produce, delle possibilità, a cui andavano incontro, di non può negarsi all’accordo negoziale che in- insorgenza di malformazioni nel feto. In secon- tercorre tra una paziente – gestante, una strut- do luogo, considerato che non può escludersi tura sanitaria ed i medici l’idoneità a dar luogo la capacità teratogena del clomifene, la sua pre- a conseguenze giuridiche riguardo al soggetto senza in circolo all’epoca del concepimento, nascituro e all’altro genitore, nella sua qualità l’assenza di aberrazioni cromosomiche nei ge- di componente familiare; detto accordo, infat- nitori del piccolo F. e di altre cause scatenanti, ti, “si proietta” nei confronti del destinatario nonché il verificarsi proprio di alcune di quelle “finale” del negozio (il concepito che poi viene malformazioni evidenziate dalla letteratura ad esistenza) come anche nei confronti di chi scientifica e dalla stessa casa farmaceutica pro- (genitore), insieme alla madre, ha i diritti ed i duttrice della sostanza, deve riconoscersi che le doveri nei confronti dei figli di cui all’art 30 malformazioni da cui è affetto il minore fin Cost. ed alla connessa normativa codicistica ed dalla nascita vadano ascritte alla assunzione, da Riguardo al consenso informato, deve riba- Detto argomentare evidenzia che il compor- dirsi che la relativa esigenza del suo “realizzar- tamento posto in essere dall’A. e dal C. ha ri- si” trova riscontro, oltre che in quanto previsto guardato, provocando i danni per cui è proces- in tema di Codice deontologico dei medici so, P.F. dopo il suo concepimento (questione (dapprima nella versione del 1998 agli artt. 30 di fatto non ulteriormente valutabile da questa e 32 e in seguito in quella del 2006 agli artt 33 e Corte) e risulta in linea con quanto già asserito 35, per cui il medico deve correttamente ed dalla giurisprudenza di legittimità sulla respon- esaurientemente informare il paziente in ordi- sabilità medica nei confronti del nascituro in ne alle terapie praticate al fine di ottenere il ordine alla somministrazione di farmaci anche consenso), principalmente nell’art. 32 Cost., potenzialmente dannosi per la salute, e indi- comma 2 (a norma del quale “nessuno può es- sere obbligato a un determinato trattamento mancanza di consenso informato, nella diversa sanitario se non per disposizione di legge”), fattispecie da quella in esame con riguardo alla nell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità interruzione volontaria di gravidanza (e non in della libertà personale con riferimento anche relazione alla sola effettuazione di una terapia), alla libertà di salvaguardia della propria salute non può dar luogo a risarcimento anche nei ed integrità fisica), nella L. n. 833 del 1978, art.
confronti del nascituro poi nato con malforma- 33 (che esclude trattamenti salutari contro l’as- zioni, oltre che nei confronti della gestante-ma- senso del paziente se questo non è in grado di dre; ciò perché, in base alla condivisibile giuri- esprimerlo e non ricorrono i presupposti dello sprudenza di questa Corte (sul punto, tra le al- stato di necessità ex art. 54 c.p.); tre, la già citata sentenza n. 14488 del 2004, la detto consenso ha come presupposto una at- n. 6735/2002 e la n. 16123/2006) non è confi- tività di corretta informazione, sia nella fase di gurabile nel nostro ordinamento un diritto “a formazione del consenso, sia nella fase antece- non nascere se non sano” perché, in base alla dente che in quella di esecuzione del contratto, L. n. 194 del 1978, sull’interruzione volontaria riconducibile (come in altri settori) alla clauso- di gravidanza, e in particolare agli artt. 4 e 6 la generale di buona fede del nostro ordina- nonché all’art. 7, comma 3, che prevedono la mento civilistico ex artt. 1175, 1337 e 1375 c.c.
possibilità di interrompere la gravidanza nei La violazione di tale obbligo comporta, con- soli casi in cui la sua prosecuzione o il parto sistendo in un dovere di comportamento, non comportino un grave pericolo per la salute o la un vizio (nullità) del contratto stesso, in man- vita della donna, deve escludersi nel nostro or- canza di una esplicita previsione in tal senso, dinamento il c.d. aborto eugenetico. Pertanto bensì il risarcimento del danno, come di recen- il concepito, poi nato, non potrà avvalersi del te affermato da questa Corte a Sezioni Unite risarcimento del danno perché la madre non è stata posta nella condizione di praticare l’abor- Come bene messo in evidenza nella decisio- to; tale circostanza non è in contrasto con la tu- ne impugnata, nella vicenda in esame la man- tela riconosciuta al nascituro, quale soggetto cata osservanza dell’obbligo dei sanitari del giuridico, ed ai suoi interessi e non prospetta consenso informato ha riguardato esclusiva- profili di incostituzionalità per quanto afferma- mente la somministrazione a fini terapeutici di to anche dalla Corte Costituzionale, con la pro- medicinali poi rivelatisi dannosi per il concepi- nuncia n. 27/1975 (anche se antecedente alla to e non l’eventuale esercizio del diritto all’in- legge sulla interruzione volontaria di gravidan- za), secondo cui, pur sussistendo una tutela co- in proposito ha affermato la Corte territoria- stituzionale del concepito, deducibile dall’art.
le che “non appare rilevante la censura dell’ap- 31 Cost., comma 2, e art. 2 Cost., gli interessi pello principale riguardante l’omessa rilevazio- dello stesso possono venire in collisione con al- ne e comunicazione alla V. delle malformazioni tri beni anch’essi costituzionalmente tutelati del feto, onde consentirle di ricorrere all’abor- (come, nel caso di specie, la salute della ma- to terapeutico. non potrebbe, a prescindere dre). Del pari la Corte territoriale ha ritenuto dalla sussistenza o meno di tali requisiti, co- la responsabilità dei medici curanti (A. oltre munque riconoscersi un risarcimento a tale ti- che C.) in ordine alla somministrazione di un tolo, poiché la donna non ha dimostrato che farmaco dannoso, e ciò sulla base di una valu- essa avrebbe effettivamente esercitato il diritto tazione in fatto non ulteriormente censurabile all’interruzione di gravidanza, se fosse stata nella presente sede di legittimità; ha affermato esattamente informata dal medico sulle malfor- mazioni del feto”: è dunque evidente che detta “né può l’A. asserire che, poiché il parto fu pre- mancanza di consenso (ai fini della terapia e so dai soli dottori C. e R., ogni responsabilità non dell’interruzione di gravidanza), in relazio- sia da ascrivere esclusivamente ai detti medici.
ne anche agli effetti nei confronti del nascituro, Invero, innanzitutto è dimostrato con i testi e la ha determinato l’obbligo a carico del responsa- che il reparto della Clinica (Omissis), ove par- Non sfugge, infatti, a questo Collegio che la torì la donna, è riservato alle partorienti in cura presso il Centro Abate e che il dott. A. è azioni- In definitiva, diversi sono i criteri di indagine sta della detta Clinica; in secondo luogo, le mal- in ordine alla responsabilità penale ed alla re- formazioni al minore non sono derivante da sponsabilità civile, perché, con riferimento a una cattiva conduzione del parto, bensì dalla quest’ultima, l’illecito extracontrattuale è “san- somministrazione del clomifene, avvenuta du- zionato” con il risarcimento del danno ove il rante il periodo in cui la V. era in cura presso il fatto sia oggettivamente probabile e soggettiva- Centro Abate ed affidata al dott. C.
mente prevedibile, mentre la responsabilità Deve, dunque, ritenersi la responsabilità contrattuale, anch’essa fonte in primis dell’ob- concorrente dei dottori A. e C. per i danni cau- bligo risarcitorio, sussiste se la prestazione ese- sati agli attori.” Altresì infondata è l’ulteriore guita non corrisponde a quanto pattuito (per censura, sempre espressa nel primo motivo, in qualità, quantità, vizi, ritardo ed altro) in stret- ordine alla dedotta violazione “dei principi in ta connessione con il grado di diligenza richie- materia di rapporto di causalità”. Sul punto, deve ribadirsi quanto già statuito da questa Ciò premesso, nella vicenda in esame, risul- Corte, secondo cui la valutazione del nesso di tando comunque l’accertamento della sussi- causalità (materiale), in sede civile, pur ispiran- stenza del nesso di causalità come quaestio fac- dosi ai criteri di cui agli artt. 40 e 41 c.p. (per ti, è da rilevare che logica e sufficiente è la mo- cui un evento è da considerarsi causato da un tivazione sul punto: sia l’A. che il C. sono stati altro se il primo non può verificarsi in assenza ritenuti responsabili contrattualmente perché, del secondo), fatte salve alcune peculiarità, da un lato, non hanno informato compiuta- presenta una rilevante differenza in relazione ai mente la V. in relazione alla pericolosità dei parametri probatori. Infatti, stante la diversità farmaci prescritti, con ciò venendo meno allo dei valori in gioco tra la responsabilità penale specifico dovere di comportamento sopra ri- (in cui principale punto di riferimento per il le- chiamato (sul rapporto di causalità in tema di gislatore è l’autore del reato, in relazione a fat- obbligo informativo, Cass. n. 14638/2004) e, tispecie tipiche) e quella civile (in cui il legisla- dall’altro, hanno “inesattamente” adempiuto la tore è di regola equidistante dalle parti conten- prestazione a loro carico, in modo non diligen- denti, con particolari situazioni di tutela del te ai sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2 prescri- danneggiato, e vige, per l’illecito aquiliano, la vendo un farmaco dannoso per il nascituro (sul regola generale del neminem laedere), nel pri- tema, Cass. n. 11316/2003). In entrambe dette mo caso occorre che sia fornita la prova “oltre ipotesi è evidente la sussistenza del nesso di ogni ragionevole dubbio” (in tal senso l’ormai causalità: il comportamento omissivo ha impe- consolidato indirizzo della giurisprudenza pe- dito alla V. di acconsentire al trattamento (o di nale di questa Corte) mentre in materia civile negarlo) in piena consapevolezza dei rischi vige il diverso principio del “più probabile che connessi; la prescrizione del Clomid, sulla base non”, ovvero della prevalenza probabilistica, di un’evidente e grave negligenza (per quanto rispetto alla (quasi) certezza (sul punto, di re- accertato dalla Corte territoriale), ha determi- cente Cass. S.U. n. 576/2008 nonché Cass. n.
nato le lesioni e le malformazioni in oggetto.
In relazione a tale ultimo punto in ordine al- Deve aggiungersi, poi, che in tema è respon- la diligenza professionale del medico-chirurgo, sabilità contrattuale (o da “contatto sociale”, la sentenza in esame risulta in linea con quanto spesso configurabile, sulla base della giurispru- più volte affermato di recente da questa Corte denza di questa Corte, in caso di attività medi- (tra le altre, Cass. n. 12273/2004), secondo cui, co – chirurgica nell’ambito di strutture sanita- in linea con la decisione della Consulta n.
rie), come nel caso in esame, rileva in partico- 16671973, deve affermarsi che la limitazione lar modo l’oggettiva “inesattezza” dell’adempi- stabilita dall’art. 2236 c.c., della responsabilità mento da parte del debitore da compararsi al del prestatore d’opera intellettuale alla colpa soggettivo criterio di valutazione del suo ope- grave, configurabile nel caso di mancata appli- rato in base alla diligenza media o “rafforzata” cazione della cognizioni fondamentali attinenti di cui, rispettivamente, all’art. 1176 c.c., com- alla professione, è applicabile soltanto per la colpa da imperizia nei casi di prestazioni parti- colarmente difficili; non possono invece mai mata dalla Corte di Napoli in virtù di un com- difettare, neppure nei casi di particolare diffi- piuto esame delle risultanze processuali e con coltà, nel medico gli obblighi di diligenza del ampia e logica motivazione; ha dedotto, infatti, professionista che è un debitore qualificato, ai detta Corte che: “egli seguì la donna nell’ambi- sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2, e di pruden- to della struttura dell’A. per tutto il periodo za, che pertanto, pur in casi di particolare dif- della gravidanza e quello precedente, le pre- scrisse i farmaci e gli esami necessari e la operò In parte infondato e in parte inammissibile è al momento del parto, avvenuto con taglio ce- il secondo motivo (del ricorso principale) in sareo. egli non ha dimostrato la assunta impo- ordine alla prova “offerta” dagli attori, con sizione del protocollo da seguire e dei farmaci specifico riferimento alla “duplice” sommini- da prescrivere da parte dell’A.; . dagli atti di strazione del farmaco, nonché in ordine all’ac- causa è emerso che egli collaborava con il Cen- coglimento “acritico” da parte della Corte ter- tro Abate da alcuni anni come assistente del ti- ritoriale del contenuto della relazione tecnica.
tolare, era inserito nella struttura e veniva retri- Infondata è la censura sul regime probatorio buito regolarmente per l’opera professionale nella controversia in esame: in proposito deve prestata in favore delle pazienti del Centro ribadirsi quanto già statuito in modo consoli- (cfr. deposizioni dei testi di parte attrice e dei dato da questa Corte (tra le altre Cass. n. 9471/ convenuti C. e R., nonché ricevute di paga- 2004) che, dando luogo la relazione che si in- mento degli emolumenti prodotti dal C.). Ma staura tra medico (nonché la struttura sanita- l’inserimento di un medico in una struttura ria) e paziente ad un rapporto di tipo contrat- pubblica o privata non lo esime certamente da tuale (quand’anche fondato su solo contatto responsabilità personale per l’opera professio- sociale), in base alla regola di cui all’art. 1218 nale prestata ai pazienti, in considerazione del c.c. compete non già al paziente “allegarne” e fatto che è proprio il medico che valuta il caso provarne la sussistenza, ma al medico ed alla del paziente, decide il programma terapeutico struttura sanitaria dimostrarne la mancanza; il da attuare e ne controlla l’evolversi nel tem- paziente ha l’onere di “allegare” l’inesattezza dell’adempimento non la colpa né tanto meno domanda di accertamento di responsabilità (e Per il resto detto secondo motivo è inammis- di conseguente pronuncia risarcitoria) nei con- sibile là dove tende ad un non consentito riesa- fronti del C., si rileva: i coniugi P.-V. hanno me delle risultanze di causa (modalità di som- convenuto sia l’A., nella qualità, che i dottori ministrazione del Clomid) o dei dati della con- C. e R. per sentirli condannare al risarcimento sulenza di ufficio, discrezionalmente valutabili di tutti i danni subiti in relazione alla loro con- dotta complessiva nell’ambito del rapporto sa- Altresì inammissibile è il terzo motivo in nitario-paziente, che non può non comprende- quanto non censura, come tra l’altro esposto re, per quanto già esposto, sia il dovere genera- in sede di esame deprimo motivo, la ratio deci- le di una corretta informazione, sia l’obbligo di dendi dell’impugnata decisione, fondata sulla non prescrivere farmaci potenzialmente lesivi violazione di due obblighi (quello relativo al- del bene salute (come poi “in concreto” accer- l’informazione della paziente e quello riguar- tato in sede di consulenza di ufficio); inoltre, dante la prescrizione di un farmaco potenzial- mentre l’A., in sede di gravame, non propone- mente dannoso), limitandosi ad esporre un va alcuna domanda di condanna del C., solo convincimento proprio del ricorrente in anti- prospettando una differente tesi rispetto a tesi a quello della Corte territoriale, con speci- quanto ritenuto in primo grado, la condanna, a fico riferimento alla violazione del diritto a titolo solidale, nei confronti dello stesso C. fu introdotta innanzi al Tribunale da detti coniugi Non meritevole di accoglimento è anche il e dagli stessi riproposta, in via d’appello inci- ricorso incidentale in relazione a tutti i motivi.
Quanto al primo motivo si osserva innanzi- Né, infine, l’appello principale dell’A. intro- tutto che la responsabilità del C. è stata affer- duceva questioni “nuove” (rispetto all’origina- Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento ria causa petendi), tali da comportare l’inam- In conclusione, deve affermarsi, stante la missibilità del gravame, con riflessi sull’impu- soggettività giuridica di P.F. sul piano persona- le (nei limiti indicati), quale concepito, il suo Privo di pregio è anche il secondo motivo, in diritto a nascere sano ed il corrispondente ob- ordine al presunto giudicato formatosi sull’in- bligo di detti sanitari di risarcirlo (diritto al ri- serimento nella struttura e sull’esistenza di un sarcimento che per il nascituro, avente caratte- rapporto contrattuale tra la V. e l’A., con rite- re patrimoniale, è condizionato, quanto alla ti- nuta conseguente esclusione della responsabili- tolarità, all’evento nascita ex art. 1 c.c., comma 2, ed azionabile dagli esercenti la potestà) per in base agli artt. 1228 e 2232 c.c., va rilevato mancata osservanza sia del dovere di una cor- che la solidarietà tra vari soggetti obbligati ver- retta informazione (ai fini del consenso infor- so il danneggiato non è esclusa dal diverso tito- mato) in ordine alla terapia prescritta alla ma- lo di responsabilità a carico degli “ausiliari” o dre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla “sostituti” rispetto ai “padroni” o “committen- madre con i sanitari produce effetti protettivi ti”, soprattutto in casi in cui un unico evento nei confronti del nascituro), sta del dovere di dannoso è ascrivibile a più persone, come nella somministrare fermaci non dannosi per il na- vicenda in esame, in cui, per la Corte territoria- scituro stesso. Non avrebbe invece quest’ulti- le, il rapporto tra la V. ed i sanitari in questio- mo avuto diritto al risarcimento qualora il con- ne, pur nella diversità dei compiti di ciascuno, senso informato necessitasse ai fini dell’inter- era da considerarsi unico (come testualmente ruzione di gravidanza (e non della mera pre- si afferma alle pagine 9 e 10 nella sentenza im- scrizione di formaci), stante la non configura- pugnata, in relazione alla “responsabilità con- bilità del diritto a non nascere (se non sano).
corrente dei dottori A. e C. per in danni causa- Ancora, e sempre sulla base del nesso di causa- lità quale prospettabile nella vicenda in esame In definitiva, si evince dalla motivazione dei ai sensi dell’art. 1218 c.c. e dell’art. 1176 c.c., giudici di secondo grado la configurazione del- comma 2, risulta dovuto, come stabilito nella l’attività svolta dal C., nell’ambito del Centro sentenza impugnata, il risarcimento in questio- Abate, da “contatto sociale” con la V., con conseguente assunzione di obblighi personali e In relazione alla natura della controversia sussistono giusti motivi per dichiarare intera- Inammissibili sono le doglianze di cui al ter- mente compensate tra tutte le parti le spese del zo e il quarto motivo: a parte la considerazione, come già detto, che la Corte di Napoli ha datoampiamente conto delle ragioni del decidere, [Varrone Presidente – Spagna Musso Estensore – anche con riferimento ai danni liquidati a P.F.
Salvi P.M. (concl. conf.). – A.V. (avv. Irti) – P.D. e ed ai suoi genitori (sia non patrimoniali che pa- trimoniali), le censure, in particolare, di cui aidetti motivi in parte sono generiche (non è in- Nota di commento: «Il concepito soggetto di di-
fatti dato comprendere “l’arbitrarietà” e la ritto ed i limiti dell’interpretazione» mancanza di motivazione in proposito dedottedal ricorrente incidentale nel terzo motivo) e in I. Il caso
parte riguardano circostanze di fatto (l’entitàdelle lesioni e dei danni patrimoniali in sede di La Corte riconosce soggettività giuridica al con- terzo motivo nonché il comportamento del C.
cepito. I precedenti non sono significativi (Corte in ordine all’obbligo di informazione, la prova cost., 18.2.1975, n. 27, infra, sez. III, che peròesclude che il concepito sia «persona»; v.
in proposito offerta dalla V., la dannosità del 29.7.2004, n. 14488; Cass., 14.7.2006, n. 16123, en- Clomid in relazione alla terapia praticata nel- trambe infra, sez. III, sul danno al nascituro), e l’ambito del quarto motivo) non ulteriormente dunque la decisione può considerarsi come leading Per quanto già esposto, assorbito è il quinto Il caso era in realtà semplice, e non richiedeva che si arrivasse alla affermazione della soggettività del Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento nascituro, a risolverlo sarebbero bastati espedienti turo gode, quale è quello leso dalla condotta del me- meno retorici. Una donna assume, su consiglio dei dico? Il cosiddetto «diritto a nascere sano».
ginecologi, un farmaco che stimola l’ovulazione. Si In pratica, il nascituro, in quanto soggetto di di- accerta nel corso del giudizio di merito che quel far- ritto, è titolare di una serie di diritti soggettivi, di cui maco ha causato una grave malformazione al feto.
la Corte fa anche una elencazione, e della cui stra- La Corte riconosce al bambino, una volta nato, il nezza diremo in seguito, e, tra questi diritti, c’è quel- diritto al risarcimento del danno, e per farlo dice lo a nascere sano. Due sono allora gli aspetti critici che il nascituro ha durante la fase di gestazione un di questa decisione: in primo luogo, l’attribuzione al «diritto a nascere sano», leso dalla colpa dei medici, nascituro della soggettività giuridica; in secondo diritto che però stranamente, quando il concepito, luogo, la conseguente attribuzione al nascituro, pro- una volta nato, agisce, si trasforma in «diritto alla sa- prio perché soggetto di diritto, tra i tanti diritti sog- lute». Ovviamente, dire che il nascituro ha un dirit- gettivi, anche di un falso diritto, quale è quello a na- to, equivale a dire che ha soggettività.
Non ve ne era alcun bisogno. Il concepito, una Anticipiamo, allora, alcuni argomenti di questa volta nato, agisce semplicemente per il danno alla critica della soggettività del nascituro. La soggettivi- salute infertogli durante la gestazione.
tà è usata, ed il fenomeno come vedremo non ri- Vediamo i molti punti critici di questa sentenza.
guarda solo il concepito, per istituire soggetti pro-tetti, ossia entità a cui si riconosce lo statuto del sog- II. Le questioni
getto di diritto, titolare di diritti soggettivi, per lopiù enucleati in vista ed in ragione dello scopo di tu- 1. L’abuso della soggettività giuridica. Se- condo Yan Thomas la critica antimoderna al sogget- Per due motivi almeno questa tendenza è arbitra- to di diritto, costruzione giuridica antica, è dovuta ria. Il primo è che, come meglio vedremo, non è isti- prevalentemente agli effetti negativi connessi al- tuendo il concepito come soggetto che lo si tutela l’abuso di questo concetto. Gli attacchi da più parti meglio, ma è invece considerandolo come oggetto rivolti alla onnipotenza che il diritto attribuisce, at- (di tutela) che si raggiunge quello scopo. Non è fa- traverso la categoria moderna del soggetto di diritto, cendo del concepito il titolare di diritti immaginari – all’individuo, signore di se stesso e della natura, han- come il «diritto a nascere sano» – che si realizza lo no fondamento nella tendenza alla moltiplicazione scopo di tutela, bensì considerandolo, per l’appun- dei soggetti di diritto. La crisi, dunque, più che nel concetto, è nell’abuso che se ne fa (Y. Thomas, 85 Del resto, il soggetto di diritto è una tecnica di imputazione di situazioni giuridiche, non è una tec- La causa di questo abuso è nota: l’idea che per proteggere una certa entità occorre istituirla come Esposta questa perplessità, che sarà oggetto di soggetto di diritto. Eccone un esempio nella decisio- considerazioni successive, è di una certa importanza ne in commento, di cui giova ripercorrere il fatto: dedicare alcune riflessioni al ragionamento con il due corti di merito accertano che la somministrazio- quale la Corte perviene ad attribuire al concepito la ne di un farmaco al fine di indurre l’ovulazione, ha soggettività giuridica. Del resto, è la stessa Corte a avuto effetti negativi sul feto, che, a causa di quella dichiarare il suo metodo, ed a farne fondamento ar- medicina, è nato malformato. La Corte deve decide- gomentativo della conclusione cui perviene.
re se il neonato può considerarsi danneggiato ed inche termini. Lo fa con una costruzione concettuale sovrabbondante rispetto allo scopo. Innanzitutto, «centralità della persona». È la stessa Corte a attribuisce al concepito «soggettività giuridica», dire che l’attribuzione al concepito della soggettività proprio per renderlo soggetto danneggiato dalla giuridica passa attraverso due premesse argomenta- condotta: «ritiene la Corte che, limitatamente alla ti- tive: a) il nostro ordinamento è basato su una plura- tolarità di alcuni interessi personali protetti, vada af- lità delle fonti; b) tra le fonti di diritto c’è la giuri- fermata la soggettività giuridica del nascituro, e, in via sprudenza, in funzione, precisamente, di giurispru- consequenziale, il nesso di causalità tra il comporta- denza-normativa, la quale, proprio in quanto fonte mento dei medici e le malformazioni dello stesso na- di diritto, può ben riconoscere al concepito la sog- scituro, che, con la nascita, acquista l’ulteriore diritto patrimoniale al risarcimento». Dunque i medici, agendo in modo colpevole, somministrando un far- Non sarebbe errato sostenere che l’attribuzione maco nocivo, ledono i diritti di un soggetto giuridi- di soggettività giuridica è appannaggio del solo legi- co, già esistente in quel momento, già titolare di di- slatore. Il soggetto di diritto è un artificio che serve ritti. Tale è il nascituro. E, tra i diritti di cui il nasci- al legislatore per imputare a persone, o a collettività Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento di persone, la titolarità di diritti e di obblighi. Per- ne etico, coscienza sociale), la cui valutazione può di- tanto, per poter dire che il nascituro è anch’esso un ventare arbitraria ed incontrollata.
soggetto di diritto, tra gli altri già istituiti dal legisla- Dunque, è attribuendo significato concreto alla tore, occorrerebbe dimostrare che quest’ultimo l’ha clausola generale della «centralità della persona», attraverso però il metodo della «giurisprudenza de- La Corte avverte questo problema, ed avverte gli interessi», che si arriva a riconoscere soggettività (forse) il fatto che un’attribuzione legislativa esplici- giuridica al concepito, senza violare il principio di ta non c’è. Non c’è una norma che attribuisce sog- gettività al nascituro. Ma, pur avvertendo questo Chiunque abbia dimestichezza con le questioni di problema, la Corte è consapevole del fatto che l’as- teoria dell’interpretazione ha già capito da queste senza di una espressa attribuzione di soggettività al poche notazioni non solo l’irrilevanza di questo ar- nascituro non è di ostacolo alla possibilità di attri- gomento rispetto alla decisione poi presa, ma anche buire la soggettività per via interpretativa.
una certa approssimazione con cui la Corte utilizza Ed è su questo punto che il S.C. ha premura di concetti della teoria dell’interpretazione.
giustificare il suo metodo interpretativo, ossia ha Tanto per dire: innanzitutto non si comprende premura di dire che la sua interpretazione delle nor- perché mai il ruolo dell’interprete dovrebbe essere me del sistema, in base alle quali si può ricavare una costretto tra l’alternativa «giurisprudenza dei con- regola di soggettività giuridica del nascituro, non è cetti» – «giurisprudenza degli interessi», che, tra un’interpretazione eversiva, ma è un’interpretazione l’altro sono formule non sempre corrispondenti ad in linea con il sistema delle fonti. Il metodo che la omogenee visioni dell’interpretazione. In secondo Corte assume di seguire, però, è frutto di evidente luogo, stupisce l’affermazione della Corte per la confusione, ed anzi, se seguito correttamente, porte- quale la giurisprudenza dei concetti sarebbe espres- rebbe alla conclusione contraria. Vediamo perché.
sione di un esasperato positivismo, al contrario della In sintesi il ragionamento è questo. La Costitu- giurisprudenza degli interessi. È noto che entrambe zione attribuisce alla persona una posizione di cen- le teorie si sono sviluppate, invece, all’interno di tralità nell’ordinamento giuridico. La «centralità concezioni positivistiche del diritto, ed anzi di esal- della persona» è una clausola generale, che l’inter- tazione della fedeltà dell’interprete alla legge.
prete ha il compito di riempire di contenuto con- Vediamo invece ora perché le affermazioni sul creto. Le clausole generali sono tipiche di un siste- ma che la Corte chiama «semi-aperto», ossia un si- Cominciamo dalla prima premessa argomentati- stema che contiene disposizioni espresse con for- va. Il sistema conterrebbe una clausola generale di mule generiche (buona fede, solidarietà, centralità «centralità della persona» dal cui significato la Corte della persona) che rimandano a «valori ordinamen- poi deduce la soggettività del concepito. È noto che tali» e che il legislatore tiene volutamente generiche le clausole generali sono norme dal significato am- in modo da consentire all’interprete di attualizzare pio o indefinito, che il giudice deve riempire di con- il diritto, individuando nuove aree di protezione di tenuto concreto nel singolo caso. Sono considerate clausole generali, ad esempio, la «buona fede» op- Si badi, però, che nel dare concretezza di significa- pure la «giusta causa» del licenziamento. I modi con to alla clausola generale della «centralità della perso- i quali l’interprete conferisce significato concreto al- na» la Corte agisce nel pieno rispetto del principio la clausola generale sono diversi e riflettono anche della separazione dei poteri, non inventa diritto, non un diverso modo di intendere la funzione interpre- usurpa prerogative del legislatore. La funzione inter- tativa. Essi non ci interessano per gli scopi di questo pretativa del giudice qui è rispettosa del principio di discorso. Ci interessa però capire se veramente esi- legalità grazie al ricorso al metodo cosiddetto della ste una clausola generale di «centralità della perso- «giurisprudenza degli interessi», che, secondo la Cor- te, a differenza di quello della «giurisprudenza dei Le clausole generali, saranno pure clausole dal concetti», consente di perseguire un duplice risultato: significato aperto o indefinito, ma sono pur sempre a) evita il rischio, tipico di un sistema chiuso (invece il clausole, ossia sono pur sempre espressioni lingui- nostro è semi-aperto) di non concedere alcuna auto- stiche usate dal legislatore per scopi precisi, all’in- nomia all’interprete, e quindi di non consentire l’ade- terno di disposizioni normative. L’interprete se le guamento del diritto all’evolversi dei tempi, rischio trova già scritte, e cerca di dare loro un significato che invece si correrebbe a seguire la «giurisprudenza nel caso concreto. È indubbio che l’espressione dei concetti»; b) ma nello stesso tempo evita il rischio «buona fede» sia una clausola: si tratta cioè di una tipico dei sistemi aperti (il nostro, si ripete, è semi- espressione che il legislatore usa effettivamente in aperto), che invece, rimettono al giudice la creazione una serie di norme, e così dicendo per giusta causa, di norme sulla base di parametri socio-giuridici (ordi- solidarietà, eccetera. L’intero discorso sulle clausole Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento generali presuppone che il legislatore le usi espres- ossia, dato il concetto della centralità della persona, samente. La clausola generale non è (e non può es- arriva a dire che il concepito è soggetto di diritto? sere) una invenzione dell’interprete, specialmente Attraverso l’esame di alcune precise norme, che di- se tale interprete ritiene di operare in un sistema ligentemente richiama. Si tratta in particolare del- semi-aperto, che non concede arbitrio al suo opera- l’art. 1 della legge sulla procreazione medicalmente assistita, che tutela i diritti di tutti i soggetti coinvolti Ed allora, dove, in quale contesto, il legislatore, nella fecondazione «compreso il concepito»; del- compreso quello costituzionale, utilizza l’espressio- l’art. 1 della l. 22.5.1978, n. 194 (Norme per la tutela ne «centralità della persona»? A ben vedere non v’è sociale della maternità e sull’interruzione volontaria alcuna norma in cui è contenuta quella espressione.
della gravidanza), che proclama di tutelare la vita E questa notazione non è affatto oziosa. Altro è dire umana «sin dal suo inizio»; l’art. 254 cod. civ. che che esiste una espressione usata dal legislatore in prevede il riconoscimento del figlio naturale anche modo indefinito e generico, con l’intento di rimette- quando questi è soltanto concepito e non ancora na- re all’interprete la specificazione di significato, altro to; ed infine da tutte le norme sovranazionali che è dire che l’espressione può invece essere creata dal- contemplano il diritto alla vita, che è riconosciuto l’interprete stesso, il quale poi dice anche come tale anche al nascituro, o che comunque proteggono il espressione va riempita di significato nel caso con- creto. Nel primo caso il legislatore autorizza l’inter- Vedremo in seguito il reale significato di queste prete a riempire di significato l’espressione generica, norme, per ora preme mettere in luce come la Corte, nel secondo una tale autorizzazione non c’è. C’è in- che aveva ripudiato il metodo della giurisprudenza vece un interprete che, ricavando in via interpretati- dei concetti, a vantaggio di quello degli interessi, in- va la clausola generale, in realtà la crea, e dunque vece finisce con il seguire proprio il primo dei due.
opera in un modo assai più creativo di quanto egli È noto che idea portante della giurisprudenza dei concetti era che questi ultimi andassero ricavati A ben vedere la «centralità delle persona» lungi astraendo da norme del sistema, ed è ciò che fa, per dall’essere una espressione elastica o generica, effet- l’appunto, la Corte, la quale da una serie di norme, tivamente usata dal legislatore, è un principio, un per l’appunto, astrae il concetto di soggettività giu- «valore», se vogliamo, che la Corte ricava interpre- ridica del concepito, sulla base del dato che tutte tando alcune norme, e precisamente gli artt. 2 e 32 quelle norme hanno in comune la considerazione della Costituzione, come espressamente essa affer- del concepito come soggetto. Non v’è niente in que- sto metodo della giurisprudenza degli interessi, tan- La «centralità della persona» non è una espressio- to prediletta dalla Corte nella sua premessa metodo- ne effettivamente usata dal legislatore, alla quale oc- logica; ed anzi, i teorici di quest’ultima obiettereb- corre dare un significato più preciso magari ricor- bero alla Corte proprio ciò che obiettarono alla giu- rendo alla «giurisprudenza degli interessi», ma, risprudenza dei concetti: vale a dire che la correttez- guarda caso, è un concetto che la Corte ricava inter- za della decisione, da un punto di vista giuridico, di- pretando le nome costituzionali, proprio come face- pende solo dalla corretta considerazione dello scopo vano i seguaci della giurisprudenza dei concetti che delle norme. E come vedremo, proprio l’avere tra- la Corte invece dichiara di rifiutare. Questione di scurato lo scopo, nonostante l’adesione alla giuri- non poco conto. Non siamo davanti ad una clausola sprudenza degli interessi, ha portato la Corte ad una generale, siamo davanti ad un concetto ricavato per soluzione niente affatto condivisibile, ossia a ritene- via interpretativa da alcune clausole di legge.
re che da quelle norme si deduce che il concepito èsoggetto; una considerazione dello scopo avrebbe 3. Come si arriva dalla «centralità della invece portato a dire che quelle norme lo ritengono persona» alla soggettività del concepito. Per piuttosto come un oggetto di tutela.
evitare che si dica che le questioni giuridiche sono La Corte quindi afferma di seguire un metodo spesso questioni di nomi, supponiamo tuttavia che che però non solo essa di fatto non segue, ma che quanto detto sopra non abbia particolare rilievo.
pure dalla stessa Corte è frainteso nel suo effettivo Che la «centralità della persona» sia una clausola ge- nerale oppure che sia un concetto ricavato astraen-do da norme dell’ordinamento, è questione che po- 4. Il concepito come soggetto. Sia detto solo trebbe avere poco rilievo. Ciò che conta è che da per inciso, alla fine di queste notazioni sul metodo, quel concetto di centralità della persona si possa ri- che la Corte discutibilmente ritiene che il metodo cavare un argomento a favore della soggettività del opposto a quello da lei preferito (ma disatteso), tipi- co del sistema chiuso, non consenta alcuna autono- Come procede la Corte su questo punto? Come, mia dell’interprete. Basta chiedersi quanto di creati- Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento vo c’è in realtà nella astrazione di concetti partendo valenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla da norme, che è ciò che proponevano i seguaci del salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la concettualismo, e dunque quanto è opera dell’inter- salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora prete, piuttosto che del legislatore, la edificazione di quel sistema concettuale da cui poi dedurre le regole Se la Corte vuol intendere che il concepito è sog- del caso. E si scoprirebbe che l’interprete, quello getto in quanto le persone lo sono, ed il concepito è della giurisprudenza dei concetti, diversamente da persona, allora le obiezioni a questo modo di pensa- quanto ingenuamente pensa la Corte, esercita invero una notevole autonomia in quel procedimento di Innanzitutto, pare superabile l’idea che il mondo creazione e sistemazione di concetti. La decisione in delle entità si divide in persone o cose e che, non po- commento ne è dimostrazione. Essa ricava il concet- tendo il concepito considerarsi una cosa, deve essere to di «centralità della persona» da alcune norme ritenuto una persona. Modo di pensare questo che della Costituzione, e lo fa esercitando discrezionali- si basa su un senso malinteso della suddetta distin- tà, ed allo stesso modo ricava il concetto di «sogget- zione (mi permetto di rimandare per la critica della tività del concepito» sempre astraendo da norme del distinzione tra persone e cose a Cricenti, I diritti sistema, per via di discrezionalità interpretativa.
sul corpo, 1 ss., infra, sez. IV).
Piuttosto, le questioni sono altre. Innanzitutto, Torniamo dunque al problema di partenza: su co- l’idea che le regole di tutela del concepito possano sa è basato il riconoscimento di personalità giuridica ricavarsi dalla sua «natura» di persona è evidente- del concepito? Per rispondere alla domanda do- mente un caso di fallacia naturalistica (su cui resta vremmo forse sgombrare il campo da un malinteso.
determinante Carcaterra, 1 ss., infra, sez. IV). Ve- Potrebbe sembrare che la Corte basi la soggettività diamo meglio di cosa si tratta. Alcuni ritengono che del concepito sul suo essere una persona, sia pure le soluzioni giuridiche che coinvolgono la persona, e non ancora nata. Questa conclusione si potrebbe ri- dunque il concepito, presuppongono la previa indi- cavare proprio dal fatto che premessa di tutto il di- viduazione teoretica del concetto di persona (ossia: scorso, come la Corte stessa dichiara, è la «centralità cosa è la persona) e poi l’identificazione empirica della persona». Tutto il discorso che la Corte fa sulla dei soggetti cui il concetto di persona è riferibile.
«centralità della persona» non avrebbe senso se quel Costoro conseguentemente sostengono che persona discorso non fosse riferibile al concepito, proprio in è ogni essere umano, e che dunque tale è anche il quanto costui è da considerasi come persona. In concepito, in quanto essere umano anch’egli (per buona sostanza, il concepito beneficia, almeno in esempio Hoyos Castañeda, 522 s., infra, sez. IV: parte, della «centralità della persona», poiché è esso «El ordenamiento jurìdico positivo no puede negarle a la persona la condiciòn de sujeto de derecho, cual- Si usa il condizionale perché anche su questo quiera que sea su condiciòn; debe, por el contrario, re- punto la decisione è confusa. Infatti, mentre pone conocer, tutelar y proteger legalmente las exigensias come premessa della soggettività del concepito la radicales que se desprenden de la dignidad de la per- «centralità della persona» il che farebbe pensare che sona humana que la hacen ser ante el derecho un il concepito è soggetto proprio in quanto è persona, prius, un ser dueòo de si mismo, libre y responsable, espressamente invece afferma, nel corso della moti- esto es, un sui iuris». In modo altrettanto esplicito vazione, che il concepito è soggetto, ma non perso- Palazzani, 96, infra, sez. IV: «solo a partire da un’indagine teoretica sul concetto di persona e da Ma se la Corte, ponendo come premessa che le una identificazione empirica dei soggetti ai quali è norme sul concepito si interpretano alla luce del riconoscibile lo statuto di persone è possibile fonda- principio della «centralità della persona» ha voluto re norme che siano valide oggettivamente, ossia cri- dire che il concepito è, per l’appunto, persona, allo- teri di comportamento che valgano per tutti (indi- ra saremmo dentro ad un antica questione, della stintamente), in tutte le situazioni». In senso sostan- quale i giuristi moderni pare che non si vogliano li- zialmente analogo, Andorno, 69, infra, sez. IV).
berare, ossia quella di decidere lo statuto giuridico Al concepito si applica allora lo statuto della per- del concepito partendo dalla sua natura, e precisa- mente dalla natura di persona umana. L’apparte- È evidente in questo modo di pensare un caso ti- nenza del concepito al genere delle persone umane pico di fallacia naturalistica. L’obiezione della cosid- gli garantisce i diritti di queste ultime. Basterebbe, detta fallacia naturalistica è propria dei sostenitori per liberarsi da questo condizionamento, citare una del divisionismo. Non è ovviamente la sede questa ormai nota decisione della Corte costituzionale, che in cui si può dare conto compiutamente del proble- invero la pensa diversamente (Corte cost., ma, ma in sintesi la questione può essere esemplifi- 18.2.1975, n. 27, infra, sez. III: «Ora non esiste equi- cata nel modo che segue. Il divisionismo assume che Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento le proposizioni normative non sono derivabili da soggettive, la Corte non tiene conto affatto, nel mo- quelle conoscitive (v. pure sul punto Scarpelli, 978 mento in cui non sembra porsi il problema della ss., infra, sez. IV), il dover essere non può essere de- compatibilità con lo stadio esistenziale del concepi- to di diritti che invero presuppongono, per l’appun- Più precisamente dal fatto di essere il concepito to, che il soggetto di diritto agisca in determinati una persona non si può ricavare alcunché circa il rapporti giuridici. La Corte espressamente sostiene suo statuto giuridico. La conclusione può essere così che: «il concepito risulta dotato di autonoma soggetti- ulteriormente esemplificata. Il ragionamento che vità giuridica (.) perché titolare, sul piano sostanzia- identifica il concepito con la persona e, che, data le, di alcuni interessi personali (.) quali il diritto alla questa identificazione, ne trae la conseguenza che il vita (.) il diritto all’onore o alla reputazione, il dirit- concepito va protetto, come si fa con le persone, se- to alla identità personale».
gue il seguente schema: a) il concepito è persona; b) La reputazione è la stima di cui si gode nell’am- le persone non si sopprimono; c) il concepito non si biente sociale, e come tale presuppone un individuo sopprime. È di tutta evidenza che la norma che vieta che in quell’ambiente sociale agisca e non può chia- di sopprimere il concepito non è ricavata dal fatto ramente essere riferita al concepito; l’onore è la sti- che il concepito è una persona, bensì dal giudizio ma che ciascuno di noi ha di sé, derivata dalla vita in negativo circa l’uccisione delle persone. Per potere società, ed il concepito non ha né onore né disono- esprime le norma in quei termini (il concepito non si re; l’identità personale è fatta di segni che presup- sopprime) occorre avere espresso un giudizio di tipo pongono l’inserimento dell’individuo in una società etico (è male sopprimere le persone), ed è su questo di rapporti giuridici, come il nome, la data di nasci- giudizio etico che viene fondata la norma, piuttosto ta, i segni particolari ecc., così che anche per tale di- che sul giudizio di fatto (il concepito è persona).
ritto si può predicare l’incompatibilità con lo stadioesistenziale del concepito.
5. Il concepito soggetto di diritto o og- Perché la giurisprudenza arriva a conclusioni che getto di tutela? Sfortunatamente la Corte attri- possono sembrare stupefacenti (il concepito con buisce al concepito la soggettività giuridica sulla ba- una sua reputazione)? Vi arriva perché, come abbia- se del fatto che costui è persona («Pertanto (.) sulla mo detto all’inizio, utilizza lo strumento del sogget- clausola generale della centralità della persona, si ad- to di diritto per scopi che a quel concetto non ap- diviene a ritenere il nascituro soggetto giuridico». Ab- partengono. Il soggetto di diritto è una costruzione biamo visto i limiti di questo modo di pensare. Ve- che risponde a scopi di imputazione e non può esse- diamo ora quali sono gli aspetti di criticità dell’ave- re, sia pure arrivandoci con quelle argomentazioni, Per meglio comprendere questo assunto, faccia- attribuito al concepito una certa soggettività giuridi- mo caso ad una tendenza che non riguarda soltanto ca, che viene intesa dalla Corte come titolarità di al- il concepito. Non è infrequente l’idea di istituire co- me soggetti di diritto entità che si vuole in realtà In linea di massima la soggettività è una costruzio- proteggere, non già che si vuol far agire nell’univer- ne sociale, che presuppone l’inserimento dell’indivi- so dei rapporti giuridici. Ad esempio, si parla della duo nella società. È una tecnica di imputazione di si- Umanità come soggetto di diritto (Chemillier- tuazioni giuridiche (anche di obblighi, che il conce- Gendrau, 14 ss.; Bekkouche, 124 ss., entrambi in- pito difficilmente può avere) che però presuppone fra, sez. IV), dell’ambiente e della natura come sog- l’agire di quell’individuo, o di una collettività di in- getti di diritto (Stone, 2 ss.; Rowe, 89 ss.; Hermet- dividui, nella società di individui, ossia in una serie te, 15 ss., tutti infra, sez. IV), degli animali come di rapporti giuridici. Di per sé la soggettività non si soggetti di diritto (Marguenaud, 361 ss., infra, sez.
addice al concepito, ad un essere che non agisce al- l’interno di rapporti giuridici. La soggettività non è Perché? Se lo scopo è evidentemente quello di una conseguenza dell’essere persone, è un’astrazio- proteggerli tramite il riconoscimento della titolarità ne dell’ordine giuridico, un punto di imputazione di diritti, almeno due problemi vanno posti: ogni personalizzato delle regole giuridiche; prova ne sia volta che si soggettivizza un essere (o un’entità) in- che il soggetto di diritto ha normalmente un indivi- capace di per sé di agire nell’universo dei rapporti duo come sostrato, ma può anche averne di molte- giuridici, a ben vedere non si tratta di una soggetti- plici, come nel caso degli enti collettivi, o non aver- vizzazione, bensì del ricorso alla tecnica della rap- ne affatto, come dimostra la teoria giuridica dell’as- presentanza. In secondo luogo, il dibattito sulla sog- gettivizzazione ha finito con l’offuscare le possibilità Di questa funzione della soggettività, che altro di ricorso ad altre soluzioni. E quale in particolare? non è se non il consentire a un essere di agire in rap- Quella innanzitutto di considerare questi esseri co- porti giuridici, attraverso la titolarità di situazioni me oggetti di tutela piuttosto che come soggetti di Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento diritto. Si dimentica troppo facilmente che è a titolo so dalla condotta colpevole dei medici, i quali, som- di cose che le stesse persone sono state meglio tute- ministrando un farmaco nocivo alla madre, e facen- late. La persona si è trovata protetta non già come do nascere il bambino malato, violano il diritto di non-cosa, ma proprio in quanto cosa fuori commer- cui quest’ultimo è titolare sin dal concepimento.
cio. Storicamente parlando il sotterfugio della per- Innanzitutto: ve ne era bisogno? La Corte era sonificazione, che ha avuto esempi importanti nel- chiamata a decidere un caso semplicissimo di danno l’eredità giacente del diritto romano classico e nelle alla salute. La lesione inferta al concepito si manife- comunità umane del Medio Evo, non serviva a porre sta quando questi nasce. E quando nasce egli fa va- quelle cose in uno spazio di indisponibilità, ma ad lere una lesione del diritto alla salute, non fa valere istituire un punto di imputazione quando il titolare una lesione del diritto a nascere sano. E, del resto, era incerto. Quando i romani volevano proteggere non è un caso che il danneggiato abbia fatto valere una entità non la personificavano, piuttosto la consi- una lesione del diritto alla salute e non è un caso che deravano cosa sacra o fuori commercio.
i giudici abbiano risarcito un danno non già al dirit- Nella direzione di fare del concepito un oggetto to a nascere sano, ma un danno alla salute. Senza di tutela piuttosto che un soggetto di diritto vanno contare la stranezza di un diritto che durante la gra- proprio le norme dalle quali la Corte ha invece inte- vidanza ha un certo contenuto (sarebbe forse meglio so ricavare il contrario. L’art. 1 della l. n. 40/2004 dire nome?), ossia quello del diritto a nascere sano, dichiara di tutelare il concepito, l’art. 1 della l. n.
e che dopo la nascita ne acquista un altro, ossia il di- 194/1978 afferma la tutela della vita umana sin dal suo inizio, la l. 29.7.1975, n. 405 (Istituzione dei con- Sarebbe stato sufficiente dire che il concepito fa sultori familiari), sui consultori afferma l’esigenza di valere, una volta nato, il danno alla sua salute infer- proteggere la salute del concepito. Da queste nor- togli quando era ancora nascituro. Non c’era alcun me, e da tutte le altre cui la Corte fa ricorso, si ricava bisogno di inventare un diritto a nascere sano, leso invero che l’ordinamento tutela il nascituro, non già dalla condotta del medico durante la gravidanza e che lo personifica, o che lo considera come centro di che però il concepito fa valere come diritto alla salu- imputazione di situazioni soggettive.
Un importante filosofo ha descritto la moderna Qui la Corte cade nello stesso equivoco nel quale forma di sacralizzazione del concepito con una for- cadono coloro che contestano il diritto di non na- mula stringente: l’esclusione inclusiva. Ossia: il con- scere (mi permetto, su questo punto, di rimandare a cepito, questa «vita nuda», attestata dal corpo del Cricenti, Il diritto di non nascere, 105 ss., infra, sez.
feto, ma non ancora dalla sua parola, assume rile- IV). Chi nasce malato per via di un fatto lesivo in- vanza giuridica attraverso un movimento congiunto giusto occorsogli durante il concepimento non fa va- di esclusione dal novero dei soggetti e delle persone, lere la lesione del diritto a nascer sano o del diritto a e contemporaneamente di inclusione nella sfera de- non nascere affatto. Fa valere ora per allora la lesio- ne della salute, fa cioè valere ora una lesione inferta- Nelle decisioni che hanno ammesso il risarcimen- 6. I «falsi» diritti. Il diritto a nascere sa- to, compreso l’affaire Perruche (Cass., ass. plen., no. Il diritto di non nascere. La rovina del sog- 17.11.2000, infra, sez. III; Aynes, 492 ss.; Labrous- getto di diritto, si può dire in conclusione, è il diritto se-Riou e Mathieu, 44 ss.; si vedano Markesinis, 77 ss.; Bechillon, 47 ss.; Murat, 282 ss.; Hermit- Il soggetto di diritto si caratterizza per essere, per l’appunto, titolare di diritti. Abbiamo visto come la 13; Cayla-Thomas, 1 ss., e Chanteur, 1 ss., tutti Corte ne attribuisca al concepito alcuni che invece infra, sez. IV), non si discuteva, come gli avversari sono del tutto incompatibili con lo stadio esistenzia- della ipotesi sostenevano, di un diritto di non nasce- le di quest’ultimo (diritto all’onore, alla reputazione, re, corrispondente al diritto di essere eliminato me- alla identità personale, ecc.). Non solo fa quello, ma diante aborto, bensì del diritto, una volta nato, di riconosce al nascituro un altro diritto, che invece co- dolersi non della nascita ma dello stato di infermità.
stituisce una formula vuota, non corrispondendo ad Qui in pratica viene consentito a chi è nato di agire alcun interesse protetto, ed il cui uso dimostra chia- per una malattia contratta durante la vita prenatale.
ramente come l’intento della Corte di proteggere il In questo caso lo strumento con il quale si consente concepito avviene seguendo una strada discutibile, a chi nasce (e solo ovviamente a partire da quel mo- quella già vista della personificazione.
mento) di dolersi del danno riportato durante la vita La Corte espressamente afferma che il nascituro prenatale è costituito da una finzione, mediante la ha il diritto a nascere sano, diritto che gli deriva da- quale, nel momento in cui nasce ed agisce, il dan- gli artt. 2 e 32 della Costituzione. Questo diritto è le- neggiato si costituisce come soggetto del danno pa- Cass., 11.5.2009, n. 10741 - Commento tito nella vita prenatale. Il sistema usa la finzione di che, La récuperation du concept de patrimoine com- creare un diritto a favore di chi non è ancora nato.
mune de l’humanité par les pays industriels, in Rev. Ma questo diritto il nato può esercitarlo solo una belge droit intern., 1987, 124 ss.; quanto alla natura, volta che sia tale. Non c’è bisogno di dire che il con- v. Stone, Should trees have stending? Toward legal cepito ha un diritto a nascere sano nel momento in rights for natural objects, in Sout. Cal. Law rev., cui è ancora nascituro, durante lo stadio di esistenza 1972; Rowe, Crimes against ecosphere, in Environ- in quanto nascituro. È il nato che, una volta tale, fa mental Ethics, Barnaby, a cura di Bradley e Du- valere un diritto attuale sul suo corpo di soggetto guid, 1988, II, 89 ss.; Hermitte, Le concept de di- nato ed esistente, e dunque un diritto alla salute versité biologique et la création d’un statut de la natu- (non già a nascere sano), diritto, che per una finzio- re, ora in Edelman-Hermitte, L’Homme, la na- ne, è fatto retroagire alla vita prenatale.
ture, le droit, Edition Christian Bourgeois, Paris,1988, 15 ss. E quanto agli animali, v. la prospettiva III. I precedenti
di Marguenaud, L’animal en droit privé, Puf, Pa-ris, 1992, 361 ss.
Sulla soggettività del concepito l’unico preceden- Sul diritto di non nascere, Cricenti, Il diritto di te più o meno in termini è Corte cost., 18.2.1975, non nascere, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 105 ss., e n. 27, in Foro it., 1975, I, 515, che però esclude che sull’affaire Perruche che su quel diritto ha dato l’av- il concepito sia «persona». Sul diritto a non nascere vio alla discussione: Aynes, Le préjudice de l’enfant o sui diritti della nascita in generale, v. Cass., handicapé: la plainte de Job davant la Cour de cassa- 29.7.2004, n. 14488, in questa Rivista, 2005, I, 418;
tion, in Dalloz, 2001, 492 ss.; Labrousse-Riou e Cass., 14.7.2006, n. 16123, in Giur. it., 2007, 1921.
Mathieu, La vie humaine peut-elle être un préjudi- In tema v. pure Cass., 10.5.2002, n. 6735, in Foro it., ce?, in Dalloz, 2000, 44 ss.; si vedano Markesinis, Rèflexions d’un comparatiste anglais sur et à partir de Sul diritto di non nascere, il leading case, fonte di l’arrêt Perruche, in Rev. trim. droit civ., 2001, 77 ss.; dibattito in Francia è Cass., ass. plen., 17.11.2000, Bechillon, Porter atteinte aux catègories anthropo- in Jur. class. per., 2000, 2293.
logiques fondamentales?, in Rev. trim. droit civ.,2002, 47 ss.; Murat, Wrongful life à la française, in IV. La dottrina
Jur. class. per., 1996, 282 ss. (relativo alla prima pro- Per una critica dell’abuso del soggetto di diritto, nuncia della Cassazione sul caso); Hermitte, Le v. Y. Thomas, Le sujet de droit, la personne et la na- contentieux de la naissance d’enfants handicapé, in ture, in Le Debat, 1998, 85 ss. Per una critica della Gaz. pal., 1997, 1403 ss. (anche questa sulla prima distinzione tra persone e cose, Cricenti, I diritti sul decisione); Viney, Brèves remarques à propos d’un arrêt qui affecte l’image de la justice dans l’opinion, in Sulla coincidenza tra persona-concepito e sogget- Jur. class. per., 2001, 286; Meˇmeteau, L’action de to v., tra i tanti, Hoyos Castañeda, El concepto ju- vie dommageable, in Jur. class. per., 2000, 279; Ma- rìdico de persona, Ediciones Universidad de Navar- yaux, Naissance d’un enfant handicapé: la Cour de ra, Pamplona, 1989, spec. 522 ss.; Palazzani, Il cassation au péril de la causalité, in Rev. gén. droit concetto di persona tra bioetica e diritto, Giappichel- li, 1996; Andorno, La distinction juridique entre les Ovviamente sono stati scritti anche phamplet ed personnes et le choses, L.G.D.J., 1996, 69.
opere monografiche. Due di particolare eleganza e Per una critica della derivazione dello statuto del di segno opposto: Cayla-Thomas, Du droit de ne soggetto dalla «natura» della persona, ed in genera- pas naître, Gallimard, Paris, 2002 e Chanteur, le, per una critica del cognitivismo etico, Carcater- Condamnés à mort ou condamnés à vivre, Geneve- ra, Il problema della fallacia naturalistica. La deriva- Paris-Bruxelles, 2002. Studi italiani sullo statuto del zione del dover essere dall’essere, Giuffrè, 1969; concepito: Villanacci, Il concepito nell’ordina- Scarpelli, voce «Semantica giuridica», nel Noviss. mento giuridico, Esi, 2006; Baccari, Diritto alla vita Digesto it., XVI, Utet, 1982, 978 ss., anche sotto il ti- tra ius e biotecnologie. I. Difesa del concepito, Giap- tolo di Semantica, morale, diritto, Giappichelli, pichelli, 2006; E. Giacobbe, Il concepito come per- sona in senso giuridico, Giappichelli, 2003. Ma fon- Sulla tendenza a soggettivizzare entità che si in- damentale Agamben, Homo sacer. Il potere sovrano tende proteggere, come l’Umanità Chemillier- e la vita nuda, Einaudi, 2005.
Gendrau, L’Humanité peut-elle être un sujet dedroit international, in Actes, 1989, 14 ss.; Bekkou-

Source: http://www.scienzepolitiche.uniba.it/area_docenti/documenti_docente/materiali_didattici/117_UNKNOWN_PARAMETER_VALUE.pdf