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Pha rma Circ ula r 09 /03
Preisempfehlungen für Nicht SL-Arzneimittel
In einer kürzlich abgeschlossenen Untersuchung ist das Sekretariat der Wettbewerbskom-mission zum Schluss gekommen, dass die Preisempfehlungen für Viagra, Cialis und Levitra gegen das Kartellrecht verstossen. Mit diesem PharmaCircular informieren wir Sie über die Hintergründe dieses Verfahrens und zeigen Ihnen auf, welche Schranken Sie bei Preisemp-fehlungen von OTC-Arzneimitteln beachten müssen. Nach Auffassung des Sekretariats der Wettbe- nur drei bestimmte Arzneimittel sowie die im werbskommission (WEKO) stel en die Preis- Entscheid namentlich genannten Parteien. empfehlungen für Viagra, Cialis und Levitra Zumindest indirekt gelten die Schlussfolgerun- eine unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen gen auch für andere nicht-SL-Arzneimittel. den Herstellern und den Abgabestellen (Apo- Dazu gehören alle OTC-Arzneimittel, Ovaluati- theken, Ärzte) dar. Entsprechend hat es den onshemmer (Anti-Baby-Pil e) und Lifestyle Arz- Herstel ern verboten, Preisempfehlungen für neimittel. Der Entscheid ist aber auch als klares diese Arzneimittel zu veröffentlichen und Geld- Indiz zu werten, dass das Sekretariat Preis- bussen in Aussicht gestellt. Weiter sol be- empfehlungen auf breiter Front bekämpfen will. stimmten Grosshändlern die Bekanntmachung Diese Absicht wird durch wiederholte Verlaut- und Weitergabe von Preisempfehlungen verbo- barungen von prominenten Mitgliedern der ten werden. Weder Grosshändler noch Apo- theker oder selbstdispensierende Ärzte wurden mit Geldbussen sanktioniert.1 1. Preisempfehlungen als Wettbe-
werbsabreden
(nachfolgend: Entscheid) ist noch nicht rechts-kräftig. Dennoch ist der Entscheid von grossem Als Wettbewerbsabreden gelten abgestimmte Interesse. Das Sekretariat hat eine äusserst Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher umfangreiche Untersuchung über die Preisbil- oder verschiedener Marktstufen, die eine Wett- dung von Arzneimitteln durchgeführt und sich bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- zum ersten Mal eingehend mit der Zulässigkeit ken. Ein abgestimmtes Verhalten setzt ein be- von Preisempfehlungen auseinandergesetzt. wusstes oder gewol tes Zusammenwirken bzw. Von Bedeutung ist der Entscheid auch deshalb, ein Mindestmass an Verhaltenskoordination weil er die Auffassung der für den Vol zug des voraus. Keine Abrede liegt bei blossem Paral- Kartel gesetzes zuständigen Bundesbehörde wiedergibt. Formel betrifft das Verfahren zwar Preisempfehlungen gelten als abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie überwiegend ein- gehalten werden und sich deshalb wie Fest- Untersuchung 22-0326 Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra, Antrag des preise auswirken. Die WEKO erachtet Preis- Sekretariats an die WEKO vom 9. Februar 2009 zungen als zulässig. Die Voraussetzungen hat · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · Streichenberg und Partner · Stockerstrasse 38 · CH-8002 Zürich · T +41 44 208 25 25 · F +41 44 208 25 26 · www.streichenberg.ch die WEKO in der Vertikalbekanntmachung handle sich deshalb nicht um ein zulässiges näher ausgeführt. Danach sind bei der Beurtei- Paral elverhalten, sondern um eine abgestimm- lung der Zulässigkeit von Preisempfehlungen folgende Kriterien zu berücksichtigen:2 Die vereinzelt gewährten Rabatte beurteilte das Sekretariat als unerheblich. Bei Treuerabatten oder nur an Weiterverkäufer oder Händler an eine vernachlässigbare Zahl von Stamm- kunden könne nicht von einem al gemeinen Nichteinhalten der Preisempfehlungen gespro- chen werden. Ebenso wenig zu berücksichti- gen war der Verzicht auf die leistungsorientier- te Abgeltung (LOA), da die entsprechenden Pauschalen nur für SL-Arzneimittel gelten. Zu keiner anderen Beurteilung führten die wei-teren Kriterien der Vertikalbekanntmachung. ist das Preisniveau deutlich höher als im Die Veröffentlichung der Preise in der elektro- nisch abrufbaren Version des Kompendiums erachtete das Sekretariat nicht als massge- bend, da dieses die Information der Fachper- sonen und nicht der Öffentlichkeit bezwecken würde. Unbehelflich sei auch der Hinweis auf die Unverbindlichkeit der Preisempfehlung. Die Unverbindlichkeit werde durch den hohen Be- 2. Auffassung des Sekretariats
Nach Auffassung des Sekretariats würden die Nach Auffassung des Sekretariats liegen auch Preisempfehlungen für Viagra, Cialis und Le- keine Rechtfertigungsgründe vor, welche die vitra von mehr als 80% der Apotheken und SD- Einhaltung der Preisempfehlung rechtfertigen Ärzten befolgt. Aufgrund dieses sehr hohen Befolgungsgrades ist das Sekretariat zum Schluss gekommen, dass die Preisempfehlun-gen nicht bloss eine „grobe Orientierungshilfe“, 3. Würdigung
sondern eine eigentliche Wettbewerbsabrede darstellen würden. Das Sekretariat geht davon aus, dass der Preis für den Kaufentscheid des Patienten von aus- Nach Auffassung des Sekretariats stelle der schlaggebender Bedeutung ist. Diese Auffas- hohe Befolgungsgrand ein klares Indiz dar, sung ist problematisch und trägt den Beson- dass sich die Marktteilnehmer an einer Abrede über den Preis beteiligt haben. Anders sei es Rechnung. Verschreibungspflichtige Arzneimit- nicht zu erklären, dass die Marktteilnehmer tel dürfen nicht mit dem Preis beworben wer- trotz unterschiedlicher Dienstleistungsqualität, den. Als Wettbewerbsparameter ist der Preis Standort, Kostenstruktur und Wettbewerbsfä- deshalb von untergeordneter Bedeutung. Zu- higkeit denselben Preis verlangen würden. Es mindest bei verschreibungspflichtigen Arznei- mitteln stehen die Eigenschaften im Vorder-grund (Wirksamkeit, Sicherheit, Nebenwirkun- 2 Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche gen). Entsprechend haben die Abgabestellen Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007, keinen Anreiz zu (mehr) Preiswettbewerb. 4. Auswirkungen
der Vertikalbekanntmachung genannten Krite-rien verschafft keinen Schutz vor kartel rechtli- Dieses Verfahren ist auch für andere Arzneimit- tel von Bedeutung. OTC-Arzneimittel sind zwar Preisempfehlungen auf seiner Website veröf- nicht verschreibpflichtig. Auch besteht in der fentlicht und ausdrücklich als unverbindlich Regel eine grössere Auswahl und Substituti- bezeichnet, ist unerheblich. Es genügt, dass onsmöglichkeit. Für die rechtliche Beurteilung sind diese Kriterien jedoch nicht ausschlagge- bend, da sie am fehlenden Wettbewerb unter den Abgabestellen nichts ändern (Intrabrand- Als abgestimmte Verhaltensweise unterliegen wettbewerb). Bei hohem Befolgungsgrad ist der unzulässige – weil weitgehend befolgte – Preis- Publikumspreis bei den Abgabestellen gleich, empfehlungen den direkten Sanktionen und weshalb sich die Preisempfehlung faktisch wie können mit Geldbussen von bis zu 10 Prozent der in den letzten drei Jahren in der Schweiz erzielten Umsätze sanktioniert werden. Für Der hohe Befolgungsgrad war das ausschlag- Herstel er von OTC-Arzneimittel stel t sich des- gebende Kriterium für die rechtliche Beurtei- halb die Frage, ob sie bereits heute auf Preis- lung des Sekretariats. Es ist davon auszuge- empfehlungen verzichten wol en, und zwar hen, dass bei anderen Arzneimitteln ein ähnlich unabhängig vom Ausgang dieses Verfahrens. Kartel rechtliche Sanktionen können nicht ver-mieden werden, indem das kartel rechtswidrige Das Verfahren bestätigt, dass Preisempfehlun- Verhalten während dem Verfahren eingestel t gen für die Herstel er von Arzneimitteln äus- wird. Dies hat zur Folge, dass auf Preisempfeh- serst problematisch sind. Der Hersteller hat lungen nicht sanktionsbefreiend verzichtet wer- keinen Einfluss, ob und in welchem Umfang die den kann, wenn die WEKO in Zukunft einmal folgt wird. Auch die Einhaltung der weiteren, in Wenn Sie mehr zu diesem Thema wissen möchten, bitten wir Sie mit uns Kontakt aufzunehmen. Das Pharma-Circular ist eine unentgeltliche Dienstleistung von Streichenberg Rechtsanwälte, mit der wir Sie über aktuelle Themen informieren. Christoph Willi

Source: http://www.streichenberg.ch/_docs/Pharma0903.pdf